Bei Regelung aller grenzüberschreitenden Beziehungen der sozialen Sicherheit und sonstigen sozialen Schutzes gebührt dem EU-Recht gegenüber dem Recht jedes Mitgliedstaates der Vorrang. Die Mitgliedstaaten sind also nicht frei, den Zugang von Zuwanderern aus anderen EU-Staaten zu ihren Sozialleistungen zu gestalten, sondern müssen die vom EU-Recht vorgeschriebene Nicht-Diskriminierung unter EU-Bürgern wahren und die dazu geschaffenen Regeln befolgen. In letzter Konsequenz wacht der EuGH darüber, dass jeder Mitgliedstaat diesen sich aus EU-Recht ergebenen Verpflichtungen zur sozialrechtlichen Gleichbehandlung nachkommt. Dieses gestattet den Mitgliedstaaten im Aufenthaltsrecht zur Abwendung einzelner sozialrechtlich abträglicher Folgen, einzelne Beschränkungen für die Aufenthaltsbegründung vorzusehen.

Die Freizügigkeit war anfangs auf AN beschränkt. Sie stand auch seit jeher den Selbständigen als Niederlassungsfreiheit zu. Seit 20 Jahren ist sie mit Schaffung der Unionsbürgerschaft (Art 20 f AEUV) auch Nichterwerbstätigen offen.* Das Primärrecht begrenzt grundsätzlich die Freizügigkeit für UnionsbürgerInnen nicht. Allerdings gebietet Sekundärrecht, dass UnionsbürgerInnen bei Wahrnehmung der Freizügigkeit über einen eigenen Krankenversicherungsschutz und hinreichende finanzielle Mittel verfügen müssen, um den eigenen Lebensunterhalt zu sichern (Art 7 I b RL 2004/38/ EG). Die Inanspruchnahme von Sozialhilfe durch EUBürgerInnen oder deren Familienangehörige darf aber nicht automatisch zu einer Ausweisung wegen Sozialhilfebedürftigkeit führen* (Art 14 III RL 2004/38/EG). Das in der RL über die Unionsbürger-Freizügigkeit enthaltene Aufenthaltsrecht ist also enger im Hinblick auf die Freizügigkeit als das die Unionsbürgerfreizügigkeit umfassend gewährleistende Primärrecht.

Die Beschränkung der Freizügigkeit auf UnionsbürgerInnen mit Krankenversicherungsschutz und hinreichenden Existenzmitteln und der darin liegende Ausschluss der Bedürftigen von der Freizügigkeit kann rechtlich allerdings nur Bestand haben, falls er seinerseits mit Primärrecht im Einklang steht. Jede Beschränkung der Unionsbürgerstellung für Arme muss durch ein gewichtiges Gemeinwohlziel gerechtfertigt sein.* Die allgemeine Rechtfertigung für einen solchen Ausschluss ist die Kostenlast des Wohlfahrtsstaates, die durch die Wohnsitzbegründung und die daran gebundene Zuständigkeit des Sozialstaates ausgelöst wird. Ist ein Sozialstaat für einen Bedürftigen zuständig, soll dieser nicht durch Wohnsitzverlagerung in einen anderen Staat dessen Einstandspflicht auslösen (§ 23 III SGB XII).* Darin liegt der allgemeine Gedanke des unstatthaften forum shopping – und damit des fraus legis: Niemand kann die Vorteile eines Rechtes ziehen, in das er sich aus freien Stücken ausschließlich zwecks Vorteilserlangung begeben hat. Darin wird eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung jedes Staates gesehen, weshalb für die EmpfängerInnen bedürftigkeitsabhängiger Sozialleistungen Beschränkungen der Freizügigkeit gerechtfertigt erscheinen. Aber sind diese Erwägungen im Raum ohne Binnengrenzen tragfähig? Schon seit Anbeginn gab Freizügigkeit den BürgerInnen aus strukturschwachen Räumen der EU das Recht, in anderen Staaten Arbeit, Wohlstand und Glück zu suchen – mit erheblichen Folgen für den Sozialstaat!

Manche EuGH-E* ergab auch, dass der EuGH eine Vorenthaltung von Sozialhilfeleistungen nicht billigte, sofern die Hilfe keine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für einen Mitgliedstaat darstellt, weil sie wirtschaftlich betrachtet nicht ins Gewicht fällt. Vielmehr folgt umgekehrt aus Art 24 I RL 2011/95/EU der Gleichbehandlung der UnionsbürgerInnen, dass EUBürgerInnen auch bei der Arbeit* oder Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat nicht gegenüber den Angehörigen des Staates der Arbeitssuche benachteiligt werden dürfen.* Daraus folgt, dass bei Wohnsitz in einem Mitgliedstaat eine Differenzierung bei der Sozialleistungsgewährung nach der Staatsangehörigkeit generell unstatthaft ist.

Allerdings gestattet Art 24 II RL 2004/38/EG, dass abweichend von dieser Grundregel der Aufnahmemitgliedstaat nicht verpflichtet sei, „anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Artikel 14 Absatz 4 Buchstabe b einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt Studienbeihilfen, einschließlich Beihilfen zur Berufsausbildung, in Form eines Stipendiums oder Studiendarlehens, zu gewähren“.

Da diese Regel eine Grundfreiheit beschränkt, ist sie nach der Rsp* nur zur Wahrung eines wichtigen Gemeinwohlanliegens zu rechtfertigen. Der EuGH* erkennt auf Grund seiner Auslegung von Art 24 II RL 2004/38/EG den Mitgliedstaaten die Befugnis zu, bei unzumutbarer Belastung eine abweichende Regelung zu treffen. Allerdings ist höchst unklar, wann eine solche vorliegt. Der Gerichtshof gibt auf diese alles entscheidende Frage keine konkrete Antwort, sondern überlässt sie den Mitgliedstaaten: Wie viele Berechtigte müssen wie viel Leistungen beanspruchen können, damit die Anspruchsvoraussetzungen generell versagt werden dürfen? Wie die unzumutbare Belastung konkret zu fassen ist, bleibt ebenfalls unklar: individuell oder pauschal, konkret oder potentiell? Wird diese Norm nicht – bei Lichte betrachtet – zur lex imperfecta? Und selbst wenn auf dieser Basis abweichende Regelungen geschaffen werden könnten, so hätte dies die Uneinheitlichkeit des Europäischen zwischenstaatlichen Sozialrechts zur Folge – ein Ergebnis, welches zu vermeiden dem in der VO (EG) 883/2004 geschaffenen Recht seinen ganzen Sinn und seine eigentliche Funktionsbestimmung gibt.

Kann dies richtig sein im Lichte der europäischen Grundrechte auf Arbeitssuche in einem anderen Mit-83gliedstaat (Art 15 II EU-Grundrechtecharta) und auf Sozialhilfe (Art 34 III EU-Grundrechtecharta)? Und kann im Ernst eine Sozialleistungsberechtigung geringen Umfangs rechtlich geschuldet sein, während sie bei längerem oder üppigerem Bezug entfallen müsste? Es ist doch offenkundig, wie wenig praktikabel derartige Begrenzungen sind.

Wegen des in Art 4 III EUV normierten Vorrangs des Unionsrechts* gegenüber dem Recht der Mitgliedstaaten, wie dem in §§ 30 II SGB I, 6 SGB IV ausdrücklich formulierten Nachrang deutschen gegenüber supranationalen Rechts,* geht europäisches deutschem Recht vor. Dies gilt auch für die Bestimmung des internationalen Geltungsbereiches deutschen Rechts der Grundsicherung für Arbeitsuchende gegenüber dem Recht der EU. Das BSG hat deswegen mit Beschluss vom 12.12.2013* dem EuGH die Frage nach der Vereinbarkeit des § 7 I 1 Nr 4, I 2 Nr 2 SGB IV im Hinblick auf den Ausschluss der „AusländerInnen“ für in Deutschland ansässige und arbeitsuchende EU-BürgerInnen vorgegeben.*

Es legte dem EuGH drei Fragen zur Auslegung des § 7 I 2 Nr 2 SGB II vor, nämlich ob das Gebot der Gleichbehandlung für Staatsangehörige (Art 4 VO [EG] 883/2004) auch für die in Art 70 VO (EG) 883/2004 Anhang X aufgeführten beitragsunabhängigen Geldleistungen gelte. Falls dies zu bejahen sei, wird weiter gefragt, ob nach Art 24 II RL 2004/38/EG eine Begrenzung des Zugangs zu solchen Leistungen statthaft sei. Schließlich wird der EuGH um Klärung der Frage ersucht, inwieweit die Freizügigkeit nach Art 45 AEUV für Arbeitsuchende das Recht umfasse, für die in einem Staat stattfindende Arbeitssuche soziale Leistungen zu erlangen.

Die Unionsbürger-RL 2004 verfolgte das Ziel, die Armutsmigration aus der EU-rechtlich zulässigen Wanderung herauszunehmen.* Die Unionsbürgerfreizügigkeit sollte auf diejenigen beschränkt sein, die ihren Lebensunterhalt und den Schutz bei Krankheit selbständig sichern können. Sie umfasse vornehmlich nicht das Recht, durch Wechsel des Wohnstaates die Zuständigkeit des zur Sozialhilfegewährung verpflichteten Mitgliedstaates einseitig zu verändern. Zehn Jahre Erfahrung mit dieser Regel zeigen aber, wie schwer sie zu handhaben und noch schwerer durchzuhalten ist. Beruht das ganze Regelwerk auf unrealistischen Annahmen?

Das geltende Recht ist schwer zu handhaben, wenn zugewanderte AN im Inland niedrig bezahlte Arbeit leisten und deshalb den Lohn mit SGB II-Leistungen aufstocken. Der Zugewanderte erscheint hier sowohl als Beitragszahler als auch SGB II-Bezieher. Verarmung ist auch kein Dauerzustand, sondern Folge der Kontingenz menschlichen Lebens: Menschen sind tagaus, tagein von Verarmungsrisiken umgeben. Wer einmal in einem Staat Aufnahme gefunden hat, darf deswegen aus diesem nicht ausgewiesen werden, weil und wenn er nur vorübergehend Hilfe braucht. Daher hat der EuGH* die Regel formuliert, dass aus dem Verbot der Zuwanderung Bedürftiger nicht folge, dass AusländerInnen, die nach Aufenthaltsbegründung bedürftig werden, die den InländerInnen zustehende Sozialhilfe nicht vorenthalten werden darf. Eine solche Differenzierung verletzte das zwingende Gebot der Gleichbehandlung der UnionsbürgerInnen. Familiennachzug und die europaweite Nutzung von Bildungsangeboten lassen EU-BürgerInnen wandern, was einen Wechsel des Wohnstaates nach sich zieht.

Schließlich ist der Tatbestand einer armutsgetriebenen Wanderung nicht klar. Sind es Armutsflüchtlinge bzw RentnerInnen aus Deutschland, die nach Österreich übersiedeln und dort feststellen, dass die Rente wegen eines Differenzbetrages von € 120,– monatlich nicht das Niveau der österreichischen Ausgleichszulage erreicht?* Liegt dann die Wanderung eines Nichterwerbstätigen oder eines Erwerbstätigen vor, weil die Rente aus vormaliger Erwerbstätigkeit stammt und RentnerInnen nach Beendigung ihrer Tätigkeit an der AN-Freizügigkeit partizipieren? Rechtlich betrachtet ist Arbeitssuche Teil der Freizügigkeit (Art 45 AEUV), Arbeit auch erlaubt, wenn sie schlecht bezahlt wird, Sozialhilfe auch in Europa ein Menschenrecht und die freie Ausfuhr von beitragsfinanzierten Sozialleistungen durch die Freizügigkeit (Art 7 VO [EG] 883/2004) gewährleistet. Ein realistischer Blick auf die differenzierten Probleme von Zuwanderung zeigt deshalb, dass die Unterscheidung zwischen den arbeitenden und nicht arbeitenden ZuwandererInnen schwer ist, weil oft ein clair-obscur vorliegt.

Aus Anhang X, Art 70, 3 V VO (EG) 883/2004 folgt: SGB II-Leistungen sind beitragsunabhängige Geldleistungen und damit als Leistungen sozialer Sicherheit zu qualifizieren.* Diese Begriffsbildung bezieht sich auf sämtliche durch Steuern finanzierte Leistungen, die bei Eintritt eines sozialen Risikos Mindestsicherungen in Höhe des in einem Mitgliedstaat anerkannten Elementarbedarfs gewährleisten.*84

Das EU-Recht sieht dafür ein in den 1990er-Jahren geschaffenes eigenes Koordinierungsrecht vor.* Dieses beruht auf drei Grundansätzen: Anknüpfung an den Wohnstaat, Nicht-Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit des Berechtigten (Art 4 VO [EG] 883/2004) und schließlich Nicht-Export der Geldleistung – im Gegensatz zu den von Art 7 VO (EG) 883/2004 erfassten beitragsabhängigen Geldleistungen. Da die grenzüberschreitenden Leistungen sozialer Sicherheit durch europäisches koordinierendes Sozialrecht und nicht durch das Zuwanderungsrecht der einzelnen Mitgliedstaaten zu regeln sind, folgt aus Art 11 III lit a) VO (EG) 883/2004 klar und eindeutig, dass sich die Berechtigung für Leistungen der Grundsicherung nach dem jeweiligen Wohnsitz bemisst. Die §§ 7 I 1 Nr 4, 7 I 2 Nr 2 SGB II genügen diesem Erfordernis nicht und wären deshalb vom EuGH zu verwerfen. Die in § 23 SGB XII vorgesehene Ausschlusslösung kann danach aus europarechtlichen Gründen nicht auf die Grundsicherung übertragen werden.

Sollten die Armutsflüchtlinge im Übrigen allen Ernstes ohne Hilfe bleiben, weil sie nicht in den Staat ihres gegenwärtigen aktuellen Aufenthalts gehören, so würde damit die Verwahrlosung von Quartieren, in denen sie Aufnahme finden, geradezu vertieft, wogegen bei der Gewährung von Sozialhilfe die Möglichkeit bestünde, die Hilfe mit Bedingungen, Aktivierungen und sonstigen Obliegenheiten zu verbinden. Was wäre den Mitgliedstaaten denn geholfen, wenn sie wegen der Nichtgewährung von Sozialhilfe eine zusätzliche Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auslösten? Zu deren Abwendung war die Sozialhilfe ja gerade historisch gedacht.

Eine Ausweisung wegen Sozialhilfebezuges ist zwar denkbar; Art 14 RL 2004/38/EG steht aber einem Automatismus entgegen. Eine Ausweisung kommt nur unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit in Betracht. Dann müssen der nicht unbeträchtliche Aufwand und der relativ geringe Ertrag in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Aber die Grundfreiheit der Unionsbürgerschaft hindert eine dauerhafte Beschränkung. Und was hülfe es, wenn einzelne Staaten unter großem Aufwand einzelne Armutsflüchtlinge ausweisen würden, die aber nach der Ausweisung unversehens wieder einreisen könnten, wenn es ihnen bei der Wiedereinreise nur gelingt, ihren Aufenthalt selbständig zu bestreiten und Krankenversicherungsschutz zu gewährleisten? Nach Wiedererlangung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entfällt für die Beschränkung der Rechtsgrund. Die Glaubwürdigkeit der EU-Bürgerschaft nähme durch die Ausweisung mithin Schaden.

Liegt in einer Wohnsitzverlegung zwecks Änderung des Sozialleistungsstatuts ein „Missbrauch der Freizügigkeit“? Wie soll der „Missbrauch“ von Rechten definiert werden? Entweder besteht ein Recht oder es besteht nicht – etwas Drittes gibt es nicht (tertium non datur). Besteht es und die Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat ist nach Art 45 AEUV eine Grundfreiheit und nach Art 15 II EU-Grundrechtecharta ein Grundrecht, so ist seine Inanspruchnahme kein Missbrauch; besteht es dagegen nicht, so wäre seine Inanspruchnahme nur durch Täuschung vorstellbar. Aber ein Erschleichen von Sozialleistungen durch Vorspiegelung von Anspruchsvoraussetzungen ist ein Betrug und damit strafbar. Was ist also ein Missbrauch von Freizügigkeit oder Leistungsansprüchen, von dessen tragender Bedeutung die Kommission im Kontext der Stärkung der sozialen Dimension der Wirtschafts- und Währungsunion – namentlich der Überwindung der darin herrschenden Arbeitslosigkeit – redet:* Etwas anderes als das Recht, das die KritikerInnen den berechtigten LeistungsempfängerInnen bloß nicht gewähren wollen, ohne dafür aber einen belastbaren Grund anzugeben?

Denkbar wäre die Bindung der Anspruchsberechtigung an einen Wartezeit. Dafür gibt es durchaus auch einige Beispiele: Frankreich beschränkt seine Mindesteinkommen (RSA) – Berechtigung für Drittstaaterinnen auf diejenigen, welche zuvor fünf Jahre in Frankreich zum Zweck der Arbeitsausübung* rechtmäßigen Aufenthalt innehatten.

Der EuGH* verwarf dagegen eine Wartezeitregelung von zehn Jahren Wohnzeit für Nicht-Luxemburgerinnen als Voraussetzung für das luxemburgische Mindesteinkommen als einen Verstoß gegen Art 7 II VO (EWG) 1612/68 = Art 7 II VO (EG) 492/2011. Entsprechendes gilt für Geburtsbeihilfe an Drittstaaterinnen, die nicht wegen der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden dürfen.* Der EuGH verwarf eine Regelung eines Mitgliedstaates, die vorsah, dass Arbeitsuchende nach dreimonatiger vergeblicher Suche den Mitgliedstaat verlassen müssen.* Es ist schließlich fraglich, ob eine auf Wartezeiten aufbauende Regelung mit Art 28 RL 2004/83/EG über Mindestanforderungen für Asylberechtigte in der sozialen Sicherheit im Einklang stünde. Danach dürfen Asylsuchende nicht schlechter als Daueraufenthalterinnen bei der Gewährung sozialen Schutzes gestellt sein.

Voraussetzung für die Zuständigkeit eines Staates ist jedoch der dauerhafte Wohnsitz des Berechtigten in85 einem Mitgliedstaat. Ein solcher wird jedenfalls nicht durch den bloß vorübergehenden Akt der Arbeitssuche begründet. Seine Feststellung steckt voller Schwierigkeiten und ist namentlich in einer international mobilen Gesellschaft mitunter äußerst schwer. Es ist nach Art 11 I VO (EG) 987/2009 zu prüfen, ob die in einem Mitgliedstaat Arbeitsuchenden dort auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Danach kommt es für den Wohnort auf die nachfolgend aufgeführten neun Kriterien an:

1. familiäre Verhältnisse (Familienstand und familiäre Bindungen);

2. Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im betreffenden Mitgliedstaat;

3. Beschäftigungssituation (Art und spezifische Merkmale einer ausgeübten Beschäftigung, insb der Ort, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, Dauerhaftigkeit der Beschäftigung und Dauer des Arbeitsvertrages);

4. die Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit;

5. im Falle von Studierenden ihre Einkommensquelle;

6. Wohnsituation, insb deren dauerhafter Charakter;

7. Mitgliedstaat, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt;

8. Gründe für den Wohnortwechsel;

9. der Wille der betreffenden Person, wie er sich aus einer Gesamtbetrachtung ergibt.

Aber diese Fragen lassen sich prinzipiell lösen, wenn festgestellt ist, dass eine Verlagerung des Mittelpunkts der sozialen Beziehungen eines Menschen stattgefunden hat.

Weil alle EU-Staaten Arbeitsgesellschaften sind, ist jeder erwerbsfähige Mensch zur Arbeitsaufnahme angehalten. Solche ist möglich und auch möglich zu machen, notfalls durch die vorübergehende Gewährleistung von Hilfe.

Jede Verlegung des Wohnsitzes ist mit erheblichen Kosten verbunden und die vorübergehende Aufnahme bei Obdachlosigkeit begründet zwar die Zuständigkeit des Staates des vorübergehenden tatsächlichen Aufenthalts, aber keinen Wohnsitz. Jede Wohnsitzverlegung zieht also – mitunter beträchtliche – Transaktionskosten nach sich, die von der einen Wohnsitz neu begründenden Person regelmäßig allein zu tragen sind. Dazu sind Arme nur selten imstande – Vermögende auf der Suche nach einem ihnen vorteilhaften Besteuerungsstaat dagegen sehr viel eher.