Der Beschluss des OGH betrifft mit dem unterschiedlichen Pensionsalter für Frauen und Männer eine zentrale Frage, die wieder zunehmend politisch diskutiert wird. 1990 hat der VfGH, auf Anträge des OGH hin, das unterschiedliche Pensionsalter als gleichheitswidrig erkannt und aufgehoben sowie – nur – einen „allmählichen Abbau der bloß geschlechtsspezifischen Unterscheidung“ verlangt (VfSlg 12.568

Im Unionsrecht verbietet die RL 79/7/EWG zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art 4 RL) auch bei der Altersvorsorge (Art 3 RL). Nach Art 7 Abs 1 RL steht diese RL allerdings „nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, Folgendes von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen: a) die Festsetzung des Rentenalters für die Gewährung der Altersrente oder Ruhestandsrente und etwaige Auswirkungen daraus auf andere Leistungen“.

Vor diesem Hintergrund hat der Kl im vorliegenden Verfahren begehrt, ihm eine Alterspension bereits mit 62 Jahren auszuzahlen, weil das Aufrechterhalten des unterschiedlichen Pensionsalters gegen das Unionsrecht verstoße, insb wenn man Art 21 und 23 der erst 2009 in Kraft getretenen GRC berücksichtige. Art 21 verbietet ua Diskriminierungen wegen des Geschlechts, Art 23 GRC gebietet, „die Gleichheit von Frauen und Männern in allen Bereichen zu gewährleisten“.

Fraglich war daher aufgrund der Klage, ob die österreichische Regelung mit den Vorgaben des Unionsrechts vereinbar ist. Art 21 und 23 GRC sind auf die Rechtsfrage des unterschiedlichen Pensionsalters ohne Zweifel anwendbar, weil die Frage durch die RL 79/7/EWG geregelt ist und die Mitgliedstaaten daher dabei Unionsrecht iSd Art 51 Abs 1 GRC „durchführen“.

Näher lassen sich dazu dann zwei Fragen unterscheiden. Zum einen ist fraglich, ob das unterschiedliche Pensionsalter mit dem Unionsrecht vereinbar ist (dazu jüngst verneinend Kohlbacher, Diskriminierung durch ungleiches Pensionsantrittsalter – wie lange noch?ZESAR 2015, 210-217; Kapuy, UrteilsanmerkungZAS 2015, 222 ff). Diese Frage führt in heftig umstrittene Fragen der Gleichbehandlung der Geschlechter im Arbeitsleben, bei denen zB immer wieder diskutiert wird, inwieweit ein früheres Regelpensionsalter für Frauen als Ausgleich für ein durchschnittlich geringeres Entgelt und/oder für eine typische Doppelbelastung der Frauen zulässig oder geboten sei. Davon deutlich zu unterscheiden ist die Frage, ob der OGH dem EuGH hätte vorlegen sollen. Der OGH hat nicht vorgelegt. Entscheidungsthema des vorliegenden Beschlusses war letztlich nur die Frage, ob der OGH die Frage, wie die Vorgaben des Unionsrechts zum unterschiedlichen Pensionsalter zu verstehen sind, dem EuGH vorlegen sollte. Das Zurückweisen des dahin gehenden Antrages war ohne Zweifel zutreffend, weil weder das Unionsrecht noch das österreichische Recht Prozessparteien ein Recht auf Vorlage einräumt. Handelt es sich, wie beim OGH, um ein letztinstanzliches nationales Gericht, so stellt das Unionsrecht in Art 267 Abs 3 AEUV die Vorlage allerdings nicht in das Belieben dieses Gerichts, es normiert vielmehr uU eine Pflicht zur Vorlage. Die folgenden Ausführungen befassen sich (unter 2. bis 5.) nur mit dieser Frage und nicht auch damit, ob das unterschiedliche Pensionsalter mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

In der Sache war hier also zu klären, ob über die folgende Frage bereits das nationale Gericht oder nur der EuGH befinden soll(te): „Hat das Unionsrecht (Art 7 RL 97/7 iVm Art 21 und 23 GRC) einen Inhalt, der es erlaubt, die Angleichung des Pensionsalters in einem Land, das seit 1995 Mitglied der EU ist, erst ab 2024 und dann erst in einem Zeitraum von zehn Jahren bis 2034 vorzunehmen.“

Nur angemerkt sei, dass in einem neuen Verfahren wohl auch der VfGH vorlegen könnte, wenn ein neuer Kl einen Antrag auf Gesetzesprüfung nach Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG stellt: Art 21 GRC kann im Anwendungsbereich der GRC gem Art 144 B-VG vor dem VfGH als verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht geltend gemacht werden und bildet einen Prüfungsmaßstab in Verfahren der generellen Normenkontrolle, insb nach Art 140 B-VG (VfGH 12.3.2014, B 166/2013). Bei Art 23 GRC liegt dies weniger nahe.

Art 267 Abs 3 AEUV verpflichtet jedes letztinstanzliche Gericht eines Mitgliedstaates zur Anrufung des EuGH, falls sich in einem Verfahren eine Frage nach der Auslegung der Verträge oder der Auslegung ua von Sekundärrecht stellt. Die Bedeutung dieser Bestimmung ist bis heute nicht völlig geklärt. Ginge man allein vom Wortlaut aus, so wäre der OGH hier ohne Zweifel zur Vorlage verpflichtet gewesen, weil die Frage der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht für die Entscheidung über die Klage entscheidungserheblich war. In diese Richtung hat der EuGH 2013 gesagt: Stellen nationale letztinstanzliche Gerichte „fest, dass das Unionsrecht herangezogen werden muss, um eine Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits zu ermöglichen, sind sie nach Art 267 AEUV verpflichtet, dem Gerichtshof jede sich stellende Auslegungsfrage vorzulegen“ (EuGH 18.7.2013, C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi, Rn 27, unter Zitierung – nur – von EuGH 6.10.1982, Rs 283/81, Cilfit, Rn 11 ff). Allerdings wird insb seit dem Urteil Cilfit über die Reichweite der Vorlagepflicht diskutiert (vgl zB SA GA Colomer30.6.2005, C-461/03, Gaston Schul Douane, Tz 44 ff; SA GA Stix-Hackl12.4.2005, C-495/03, Intermodal, Tz 76 ff), weil eine unbesehene Anwendung des weiten Wortlautes praktisch unbrauchbar ist.

Der EuGH hat 2003 gesagt, dass die Pflicht zur Vorlage bestehe, wenn das letztinstanzliche Gericht (konkret der VwGH) „nicht davon ausgehen [durfte], dass sich die Lösung der Rechtsfrage einer gesicherten Rechtsprechung des Gerichtshofes entnehmen oder keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel lasse“ (EuGH 30.9.2003, C 224/01, Köbler, Rn 118). 2005 wurde gesagt: Die Vorlagepflicht besteht, wenn in einem bei letztinstanzlichen Gerichten 542„schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts gestellt wird, es sei denn, sie haben festgestellt, dass die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Gemeinschaftsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Gemeinschaft zu beurteilen“ (EuGH 15.9.2005, C-495/03, Intermodal, Rn 33).

Ohne hier den Umfang der Vorlagepflicht näher zu diskutieren, kann man wohl davon ausgehen, dass die Vorlagepflicht besteht, wenn sich ernsthaft eine „Frage“ zur Auslegung des Unionsrechts stellt, also jedenfalls dann, wenn „vernünftige Auslegungszweifel“ in Bezug auf den Inhalt des Unionsrechts bestehen (vgl SA GA Stix-Hackl12.4.2005, C-495/03, Intermodal, Tz 76 f).

Die Rechtslage in Bezug auf die Vorlagepflicht nach Art 267 Abs 3 AEUV unterscheidet sich also deutlich von der Rechtslage betreffend die Anfechtung eines Gesetzes beim VfGH durch ein österreichisches Gericht gem Art 89 B-VG. Danach muss das Gericht selbst Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes haben und daher die einschlägigen verfassungsrechtlichen Fragen zunächst selbst prüfen (vgl RIS-Justiz RS0053641). Die Vorlagepflicht an den EuGH entfällt hingegen erst, wenn das Gericht – aufgrund von Vorjudikatur des EuGH oder einer klaren Rechtslage im Unionrecht – davon ausgehen kann, dass keine Bedenken in Bezug auf die Vereinbarkeit bestehen. Die Vorlage ist also nicht erst dann geboten, wenn das Gericht selbst Zweifel an der unionsrechtlichen Zulässigkeit der nationalen Regelung hat, oder gar erst, wenn es (wie bei der Anfechtung nach Art 89 B-VG) Bedenken dazu hat.

Konkret war also entscheidend, ob der OGH aufgrund von Vorjudikatur des EuGH oder einer klaren Rechtslage im Unionrecht davon ausgehen konnte, dass es das Unionsrecht erlaubt, die Angleichung des Pensionsalters in einem Land, das seit 1995 Mitglied der EU ist, erst ab 2024 und dann erst in einem Zeitraum von zehn Jahren bis 2034 vorzunehmen.

Die Vorlage kann entfallen, wenn „die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war“. Wohl darauf nimmt der OGH Bezug, wenn er (unter 6.4.) sagt: „Nach der im Punkt 3.2.2. dargestellten Rechtsprechung geht der EuGH davon aus, dass die durch die Ausnahmebestimmung ermöglichte Ungleichbehandlung während einer Übergangszeit legitimen Zielen der Sozialpolitik dient.“ Zu 3.2. sagt der OGH: „Aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH lassen sich somit, soweit überblickbar, keine Zweifel an der ‚vorübergehenden‘ Zulässigkeit ungleicher Altersgrenzen in gesetzlichen Pensionssystemen ableiten“ und „Bislang stellte der EuGH die Ausnahmeregelung nicht in Frage.“ Das vom OGH Gesagte folgt allerdings nur dann aus den vom OGH zitierten Entscheidungen des EuGH, wenn man die Sätze des OGH wörtlich nimmt.

Es folgt jedoch nicht aus diesen Entscheidungen, wenn man damit auch – wie wohl der OGH – die Aussage verbindet, der EuGH habe das unterschiedliche Pensionsalter gebilligt. In der Hauptbelegstelle, dem Urteil Soukupová (EuGH 11.4.2013, C-401/11), ging es nicht um die Zulässigkeit des unterschiedlichen Pensionsalters, sondern um die Ungleichbehandlung bei einer Maßnahme der gemeinsamen Agrarpolitik. GA Jääskinen sagte in seinem Schlussantrag zum Urteil Soukupová (Tz 43 ff) denn auch treffend: „Die Richtlinie 79/7 trägt zur Lösung des Streits nichts bei.“ Das Urteil erwähnt zwar die Befugnis der Mitgliedstaaten nach Art 7 RL 79/7, aber – wie der OGH sagt – ohne dies zu problematisieren. Dies war aber nicht notwendig, weil es darauf gar nicht ankam: Die zu „beurteilende“ (nationale) Regelung war unzulässig, wenn das unterschiedliche Pensionsalter unionsrechtlich erlaubt, aber auch wenn es unzulässig ist. Schon bei einem österreichischen Urteil würde man in einer solchen Lage nicht darauf schließen, das österreichische Gericht habe das bloß Erwähnte gebilligt. Beim EuGH wäre solch ein Schluss noch viel weniger gerechtfertigt, weil er idR nur das zur Beantwortung der Vorlage Erforderliche sagt.

Ganz Ähnliches gilt in Bezug auf das vom OGH erwähnte EuGH-Urteil Kleist (18.11.2010, C-356/09). Es ging um die Vereinbarkeit eines österreichischen KollV, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für Frauen weit früher vorsah als für Männer. Das unterschiedliche Pensionsalter war hier nur insoweit relevant, als es die arbeitsrechtliche Regelung auch dann nicht zulässig machen konnte, wenn es selbst zulässig war. Der EuGH musste auf die Frage zum Pensionsalter daher nicht eingehen – eine Billigung kann daraus nicht folgen. Ebenso ging es im vom OGH erwähnten Urteil Richards (EuGH 27.4.2006, C-423/04, Slg 2006, I-3585) nicht um die Zulässigkeit des unterschiedlichen Pensionsalters, sondern darum, ob es nach Geschlechtsumwandlung Mann zu Frau zulässig ist, das Pensionsalter für Frauen anzuwenden (was verneint wurde).

Würde man aus den genannten Urteilen des EuGH ableiten wollen, er habe deshalb keine Zweifel am unterschiedlichen Pensionsalter geäußert, weil er keine habe, so würde man diese Urteile daher überinterpretieren. Gerade bei Urteilen des EuGH ist die treffende Auslegung der Urteile wichtig, schon weil sich das Unionsrecht zunehmend zur Fallrechtsordnung entwickelt hat (vgl zB Rebhahn, Auslegung und Anwendung des Unionsrechts, in

Die Frage der Zulässigkeit eines unterschiedlichen Pensionsalters war daher noch nicht Gegenstand einer Auslegung des EuGH. Das Unterlassen der Vorlage war dann nur zulässig, wenn die Frage543 nach dem Inhalt des Unionsrechts „keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel lasse“, und zwar dahin, dass das Unionsrecht die nationale Regelung erlaube. Der OGH sieht offenbar – außer wegen der Judikatur des EuGH, aus der das Abzuleitende aber wie gesagt nicht folgt – aus folgenden zwei Gründen keinen vernünftigen Zweifel an seiner Einschätzung, dass die verzögerte Anpassung mit dem Unionsrecht vereinbar sei. Erstens werde auch 2020 das Pensionsalter noch in weiteren sechs Mitgliedstaaten unterschiedlich sein. Zweitens diene das unterschiedliche Pensionsalter einem legitimen Ziel, nämlich „die Schlechterstellungen von Frauen im Arbeitsleben“ auszugleichen, und es sei zur Erreichung dieses Zieles geeignet und erforderlich.

Diese Zeilen sollen wie gesagt nicht beurteilen, ob diese Erwägungen letztlich tragen, sondern nur, ob sie keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht lassen. Dies ist selbst sehr zweifelhaft. Neben der RL selbst, die vielleicht großzügig sein mag (aA schon Schrammel, Gleichbehandlung und Sozialversicherung, ZAS 1999, 33, 37, den der OGH nicht erwähnt), sind nämlich nun auch Art 21 und 23 GRC zu berücksichtigen. Anders als das Berufungsgericht vermeint, ist die Charta selbstverständlich in der Lage und partiell auch dazu bestimmt, neue Rechte oder Grundsätze zu schaffen. Die Judikatur des EuGH zu Diskriminierungsverboten ist bekanntlich eher streng. Insb verlangt er eine kohärente nationale Regelung. Soll das unterschiedliche Pensionsalter nun dazu dienen, Schlechterstellungen von Frauen im Arbeitsleben auszugleichen, so ist insb zu fragen, ob das Pensionsrecht dazu das geeignete Mittel ist. Denkt man an die Differenzen beim Entgelt, die in Österreich laut Statistik besonders hoch sind oder sein sollen, so wird fraglich, ob der Gender Pay Gap nicht weit eher durch ein stärkeres Zurückdrängen des Senioritätsprinzips in den Kollektivverträgen oder durch Maßnahmen gegen unterschiedliche Entlohnung von typischen Frauen- und Männerberufen abgebaut werden könnte und sollte. Denkt man an die Doppelbelastung vieler (aber nicht aller) Frauen durch Beruf und Familie, so wird fraglich, ob der Ausgleich hier weit eher durch spezifische Vergünstigungen beim Antrittsalter für jene Frauen erzielt werden könnte, die tatsächlich eine Doppelbelastung hatten. Der OGH hat schon 1988 und 1990 in seinen Beschlüssen, das unterschiedliche Pensionsalter beim VfGH anzufechten (zB OGH 11.10.1988, 10 ObS 71/88), gesagt: „Von einer bestehende Benachteiligung[en] ausgleichenden Regelung kann daher in diesem Zusammenhang kaum gesprochen werden.“ Der VfGH vom 6.12.1990 sagte in VfSlg 12.568: „Die angefochtenen Regelungen, die allgemein bloß nach dem Geschlecht unterscheiden und Frauen als eine einheitliche Gruppe Männern gegenüberstellen ... sind daher ungeeignet, den aufgezeigten faktischen Besonderheiten Rechnung zu tragen.“ Die daraus jedenfalls abzuleitenden Zweifel an der – nun nach Art 21 und 23 GRC – erforderlichen Eignung des unterschiedlichen Pensionsalters bestehen nach wie vor.

Auch der Zeitfaktor der „verzögerten“ Anpassung bereitet Probleme. Der OGH erwähnt selbst das Urteil Test-Achats aus 2011 zu geschlechtsbezogenen Unterschieden bei Versicherungsprämien. Der EuGH hat die Erlaubnis dazu in der einschlägigen RL 2004/113/EG im Jahr 2011 für ungültig erklärt, weil sie nicht zeitlich befristet war und daher die Gefahr bestand, dass die Ausnahme von der Gleichbehandlung von Frauen und Männern nach dem Unionsrecht unbefristet zulässig ist, und zwar nach Ablauf einer „angemessenen Übergangszeit“ mit Wirkung vom 21.12.2012. Auch die Erlaubnis in der RL 79/7 zum Pensionsantrittsalter ist selbst zeitlich nicht befristet (erst die österreichische Regelung setzt eine Frist für die Angleichung) – und diese RL gilt in Österreich schon seit 1995. Es ist daher alles andere als ausgeschlossen, dass der EuGH eine unionsrechtlich sehr weiche Vorgabe zur Beseitigung einer Diskriminierung, wie sie Art 7 RL 79/7 enthält, im Lichte der neuen Grundrechte ebenfalls für unzulässig hält, insb weil Österreich jahrzehntelang überhaupt keine Schritte in diese Richtung setzt (zwischen 1995 und 2023 liegen fast dreißig Jahre: Die Lage ist in Österreich also deutlich verschieden zu der in jenen anderen sechs vom OGH zur Rechtfertigung erwähnten Ländern, in denen das Pensionsalter [wie in Österreich] auch 2020 noch nicht angeglichen sein wird; diese sind erst 2004 oder 2006 beigetreten). Schließlich ist fraglich, ob Österreich der Überprüfungsklausel in Art 7 Abs 2 RL 79/7 ausreichend Rechnung getragen hat; einschlägige Aktivitäten sind mir nicht bekannt.

Daher bestanden, auch in Anbetracht „der besonderen Schwierigkeiten“ der Auslegung des Unionsrechts im vorliegenden Kontext, vernünftige Zweifel an einem Inhalt des Unionsrechts, der zur Vereinbarkeit der österreichischen Regelung zur verzögerten Angleichung mit dem Unionsrecht führt.

Gleichwohl gab es wohl einen guten Grund für die Nichtvorlage. Dieser liegt nicht in der allgemeinen Aufregung, die schon eine Vorlage verursachen würde. Grund ist die Frage, welche Rechtsfolgen es hätte, wenn der EuGH sagte, das Unionsrecht verlange eine schnellere Angleichung des Pensionsalters als Österreich sie vorsieht.

Erinnern wir uns vorerst an die Lage nach der Aufhebung des unterschiedlichen Pensionsalters durch den VfGH. Er hat 1990 das Gesetz mit Fristsetzung aufgehoben und eine bloß allmähliche Angleichung nicht nur erlaubt, sondern auch verlangt. Wesentliche Folge der Fristsetzung war, dass Männer, die vor der Aufhebung wegen Nichterreichens des geringeren Anfallsalters nicht in Pension gehen konnten, nicht Nachzahlung der Pension verlangen konnten – schon wegen der Sanierung der aufgehobenen Regelung bis zum Ende der Aufhebungsfrist.

Im Unionsrecht könnte die Lage ganz anders sein, ob sie es ist, ist jedoch unklar. Der EuGH vertritt allgemein, dass seine neue Auffassung zum Inhalt544

des Unionsrechts auch für die Vergangenheit wirkt, und beschränkt die zeitliche Wirkung eines Urteils nur in ganz seltenen Fällen auf die Zeit nach dem Urteil. Ob die Voraussetzungen für eine Beschränkung (vgl Rebhahn in Klang-Kommentar zum ABGB³ Bd I Nach §§ 6, 7 ABGB Rz 17) hier erfüllt wären, ist zumindest fraglich. Auch wenn dies zutreffen sollte, ist zu beachten, dass der EuGH bei einem Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot in aller Regel verlangt, dass die Diskriminierung auch für die Vergangenheit beseitigt wird, jedenfalls wenn sie nicht anders behoben werden kann (zB EuGH 21.6.2007, C-231/06 ua, Jonkman, Rz 39; EuGH Rs Soukupová, Rz 35). Sollte der EuGH eine Verzögerung der Angleichung des Pensionsalters, wie Österreich sie vorsieht, als unzulässig ansehen, so scheint nach dem bisher Gesagten ein Beseitigen dieser Diskriminierung nur dadurch möglich, dass allen Männern, die bei Erreichen des 60. Lebensjahres bereits die Anwartschaft erfüllt hatten, aber wegen des höheren Antrittsalters nicht in Pension gehen konnten, die entgangene Pension nachgezahlt wird! Frauen desselben Geburtsjahres konnten ja mit 60 in Pension gehen. Dabei würde es der Nachzahlung nicht entgegenstehen, wenn die betroffenen Männer nach Erreichen des 60. Lebensjahres noch gearbeitet haben (weil sie arbeiten mussten). Ein Erwerbseinkommen hindert seit 1991 nicht mehr den Anfall der Alterspension und führt seit 1994/2000 auch nicht mehr zu deren Ruhen. § 86 Abs 3 Z 2 Satz 2 ASVG, demzufolge eine Pension erst mit Antragsstellung anfällt, wird wegen der Diskriminierung nicht anwendbar sein. Auch der Einwand, es stehe nicht fest, dass die Betroffenen vielleicht keinen Pensionsantrag gestellt hätten, schützt daher wohl nicht vor der Nachzahlung. Die (unterstellte) Pflicht zur Nachzahlung kann aus Sicht des Unionsrechts allenfalls durch nationale allgemeine Verjährungsbestimmungen eingeschränkt werden – das österreichische Recht dürfte diese für Pensionen wegen des funktionsähnlichen § 86 Abs 3 Z 2 Satz 2 ASVG aber nicht explizit kennen (vgl auch § 102 Abs 3 ASVG; es kann hier nicht vertieft werden, ob die Verjährungsvorschriften des ABGB wegen § 86 Abs 3 Z 2 Satz 2 ASVG [vgl zB VwGH 11.12.2003, 2003/07/0079] analog angewendet werden können und aus Sicht des Unionsrechts angewendet werden dürften). Die Frage der Nachzahlung wäre auch bei jenen Männern zu stellen, die bei Erreichen des 60. Lebensjahres bereits in Pension waren, aber bei einem Regelpensionsalter von 60 mehr Pension erhalten hätten (insb wegen des Wegfalls von Abschlägen).

Beide Auffassungen des EuGH, die dieser hypothetischen Überlegung zugrunde liegen, also die zeitliche Rückwirkung seiner Urteile und die Korrektur von Diskriminierungen auch für die Vergangenheit, werden zwar zuweilen kritisiert (die erste häufiger als die zweite), der EuGH hält aber unglücklicherweise unbeirrbar daran fest. Beide Erwägungen gründen im Bestreben des EuGH, die „Effektivität“ des Unionsrechts möglichst weitgehend zu sichern – bislang meist „koste es was es wolle“. Diese Auffassung erschiene auch in diesem Kontext als verfehlt. Ich möchte mir weder die mit den Nachzahlungen nur an Männer verbundenen exorbitanten Kosten noch die dadurch ausgelöste – berechtigte – landesweite Empörung vorstellen, die in der Folge wohl tiefe Ressentiments gegen EuGH und Union auslösen würde. Der österreichische Gesetzgeber sollte jedenfalls zumindest alsbald allgemeine Verjährungsbestimmungen für Leistungen der SV vorsehen, die auch für Pensionen und nachträglich entstehende Pensionsansprüche (unabhängig vom Erfordernis der Antragstellung) eingreifen.

Allerdings ist das eben ausgemalte Desaster-Szenario zu den Rechtsfolgen keineswegs zwingend. Dazu lohnt ein Blick auf die betriebliche Altersvorsorge. Die RL 86/378 hatte den Mitgliedstaaten erlaubt, bei unterschiedlichem Anfallsalter im gesetzlichen System auch bei Betriebsrenten ein unterschiedliches Anfallsalter vorläufig zuzulassen. 1990 hat das Urteil Barber hingegen gesagt, das Entgeltgleichheitsgebot des ex-Art 119 EGV (heute Art 157 AEUV) verbiete bei Betriebspensionen ein unterschiedliches Anfallsalter (EuGH 17.5.1990, C-262/88, Barber, Rz 32, 14). Allerdings hat das Urteil (Rz 40 ff) – auch unter Hinweis auf Art 7 RL 97/7 – seine zeitlichen Wirkungen dahingehend beschränkt, „daß sich niemand auf die unmittelbare Wirkung von Artikel 119 EWG-Vertrag berufen kann, um mit Wirkung von einem vor Erlaß des vorliegenden Urteils liegenden Zeitpunkt einen Rentenanspruch geltend zu machen“.

Eine ähnliche Vorgangsweise wäre auch hier denkbar, naheliegend und angebracht. Der EuGH hat noch nie gesagt, dass das ungleiche Antrittsalter in der sozialen Altersvorsorge diskriminiert. Aus Art 7 Abs 1 RL 79/7 folgt, dass die Beseitigung des unterschiedlichen Anfallsalters in den Mitgliedstaaten zu verschiedenen Zeitpunkten erfolgen darf, was die Bedeutung einer unionseinheitlichen Auslegung stark verringert. Der Zeitpunkt, ab dem das Nichtangleichen diskriminiert, kann daher je nach Mitgliedsland verschieden sein. Der Unionsgesetzgeber hat durch Art 7 RL 97/7, der seit Jahrzehnten unverändert blieb, selbst ein Verhalten gesetzt, auf das die Mitgliedstaaten jedenfalls insoweit vertrauen dürfen, als es um eine Korrektur einer Diskriminierung für die Vergangenheit geht. Dasselbe trifft in Bezug auf die vom OGH-Beschluss zitierten „weichen“ Stellungnahmen der Kommission zum Thema zu. Ferner hat das Urteil Barber darauf Bedacht genommen, dass eine Rückwirkung „das finanzielle Gleichgewicht zahlreicher an die Stelle des gesetzlichen Systems getretener betrieblicher Versorgungssysteme stören könnte“. Dies gilt entsprechend auch für das gesetzliche System. Schließlich hatte der EuGH bislang in Bezug auf die Auswirkungen einer Rückwirkung eines Urteils noch keinen Fall zu beurteilen, dessen Auswirkungen im Verhältnis zum BIP eines Mitgliedstaates so groß waren wie sie hier wären.

Es spricht also sehr viel dafür, dass der EuGH die (unterstellte) Diskriminierung in zeitlicher Hinsicht erst mit seinem Urteil (oder der Vorlage dazu) verwirklicht sieht oder die Wirkungen seines Urteils zeitlich auf die Zukunft begrenzt. Der EuGH würde hier wohl auch so vorgehen. Ein nationales Gericht,545 das vor der Entscheidung steht, ob es eine Frage mit den hier möglichen Auswirkungen vorlegt, kann sich aber nicht darauf verlassen, dass der EuGH so entscheiden werde. Daher werden manche es als staatspolitisch klüger ansehen, wenn man zuwartet, auch wenn die rechtliche Beurteilung anderes nahelegen kann. Allerdings kann man nicht sicher sein, dass den EuGH keine Vorlage zum unterschiedlichen Pensionsalter erreicht, selbst wenn kein Gericht eines „betroffenen“ Landes vorlegt. Wie jüngst das Urteil Meat (EuGH 18.6.2015, C-596/13) zeigt, können Vorlagen, die eigentlich das Land A betreffen, unverhofft aus B kommen. Das Risiko, dass der EuGH die Verzögerung der Angleichung des Pensionsalters für unzulässig hält, dürfte mit der Abnahme der Zahl an Ländern mit unterschiedlichem Anfallsalter steigen. Der OGH sähe sich im Übrigen erneut mit der Frage nach einer Vorlage konfrontiert, wenn der Kl des gegenständlichen Verfahrens eine Klage auf Staatshaftung nach Unionsrecht einbringt, weil das Unterlassen der Vorlage Unionsrecht verletze. Allerdings stellt der Beschluss des OGH Überlegungen an, die uU schon nach den allgemeinen Kriterien zur unionsrechtlichen Staatshaftung die dafür erforderliche „qualifizierte“ Verletzung von Unionsrecht ausschließen, jedenfalls aber nach den Kriterien zur Haftung für ein nationales Höchstgericht.