18Irrtümliche Beitragszahlung an die Betriebliche Vorsorgekasse
Irrtümliche Beitragszahlung an die Betriebliche Vorsorgekasse
1. Eine Leistung der Betrieblichen Vorsorgekasse gilt dem DN erst dann als zugeflossen, wenn sie ihm entweder tatsächlich zugeflossen ist oder er darüber iSd § 17 BMSVG verfügt hat.
2. Entrichtet der DG zu Unrecht Beiträge für einen nicht dem BMSVG unterliegenden DN, so ist eine Rückforderung von diesem DN jedenfalls insoweit mangels Bereicherung ausgeschlossen, als dem DN keine Leistung der Vorsorgekasse tatsächlich zugeflossen ist und er auch keine Verfügung iSd § 17 BMSVG getroffen hat.
3. Die unberechtigte Beitragszahlung durch den DG begründet kein Anwartschaftsrecht des DN gegenüber der Vorsorgekasse, weil nach § 3 Z 2 BMSVG ein Anwartschaftsrecht eine Beitragspflicht voraussetzt. Das BMSVG kennt auch keine Formalversicherung im Fall der irrtümlichen Beitragszahlung.
Die Kl war ab 15.3.1995 bei der Rechtsvorgängerin der Bekl als Zimmermädchen beschäftigt. [...]. Ab 1.7.2013 pachtete die Bekl das Hotel der Rechtsvorgängerin und übernahm die gesamte Belegschaft. Von 1.6.2003 bis 30.6.2013 bezahlte die Rechtsvorgängerin der Bekl Beiträge [...] an die Betriebliche Vorsorge-Kasse. Die Bekl kündigte das Dienstverhältnis der Kl zum 15.10.2013 auf. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass ein ab 15.3.1995 durchgehendes Dienstverhältnis der Kl vorlag und der Kl die von ihr eingeklagten Ansprüche auf die „Abfertigung alt“ [...] zustehen. Die Streitteile sind jedoch unterschiedlicher Ansicht, ob die Bekl berechtigt ist, mit den von ihrer Rechtsvorgängerin an die Betriebliche Vorsorge-Kasse bezahlten Beträge [...] als Gegenforderung aufzurechnen.
Die Kl bringt dazu vor, dass sie keine Anwartschaftsberechtigte iSd § 3 Z 2 BMSVG sei. Nur ein AN, für den Beiträge nach den §§ 6 oder 7 BMSVG an die Betriebliche Vorsorge-Kasse „zu leisten sind oder waren“, könne nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses darüber verfügen. Für die Kl seien aber objektiv keine Beiträge zu leisten gewesen, diese seien nur in der subjektiv-irrigen Annahme der Bekl [...], die Kl unterliege dem Abfertigungssystem neu, geleistet worden. Damit habe nicht die Kl die Möglichkeit, die einbezahlten Beiträge zu lukrieren, sondern vielmehr könne die Bekl gem § 6 Abs 2 BMSVG iVm § 69 Abs 1 ASVG die ungebührlich entrichteten Beiträge zurückfordern. Die Begründung einer Formalversicherung durch Entgegennahme von Beiträgen kenne das BMSVG nicht.
Die Bekl argumentiert demgegenüber, gem § 69 ASVG könnten die Beiträge nur fünf Jahre lang zurückgefordert werden, sodass für den größeren Teil ein Rückersatz ausscheide und die Ansprüche der Kl weiter bestünden. Durch die Annahme der Zahlungen und Übersendung der Kontoauszüge habe die Vorsorgekasse ihre Leistungsbereitschaft zum Ausdruck gebracht. Es liege jedenfalls ein einer Formalversicherung vergleichbarer Zustand vor. [...]
Das Erstgericht [...] führte [...] aus, die Bekl bzw ihre Rechtsvorgängerin hätten in der Annahme, die Kl unterliege der Abfertigung neu, entsprechend der in § 6 Abs 1 BMSVG festgelegten Verpflichtung des AG die Beiträge in die Betriebliche Vorsorgekasse einbezahlt. Der Anspruch auf eine Abfertigung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehe dem Anwartschaftsberechtigten zu, also dem AN, für den die Beiträge zu leisten gewesen seien. Verfügungsberechtigt sei daher gem § 17 BMSVG ausschließlich die Kl. Sie sei, da sie einen Anspruch auf eine Abfertigung alt habe, um die entrichteten Beiträge abzüglich 6 % Lohnsteuer bereichert.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kl Folge, sprach aus, dass die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe [...]. Seine ausführliche rechtliche Beurteilung, auf die verwiesen wird, geht am Kern davon aus, dass durch die irrtümliche Leistung von Beiträgen an die Betriebliche Vorsorge-Kasse keine Formalversicherung begründet wurde, sodass die Kl nicht bereichert worden sei und daher auch kein Rückzahlungsanspruch der Bekl gegen die Kl entstanden sei.
Die ordentliche Revision wurde zur Frage zugelassen, ob durch irrtümlich entrichtete Beiträge zur Betrieblichen Vorsorge-Kasse ein Abfertigungsanspruch des AN entstehen und allenfalls einer „Abfertigung alt“ aufrechnungsweise entgegengehalten werden kann. [...]
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist rechtzeitig und zulässig, jedoch nicht berechtigt.
[...]
2. Hinsichtlich der vom AG an den Krankenversicherungsträger zu Unrecht entrichteten Beiträge kommt durch den Verweis des § 6 Abs 2 Satz 2 BMSVG die Bestimmung des § 69 ASVG zur Anwendung. Nach § 69 Abs 1 ASVG können zu Ungebühr entrichtete Beiträge zurückgefordert werden. Das Recht auf Rückforderung verjährt nach Ablauf von fünf Jahren nach deren Zahlung. Nach § 69 Abs 2 Satz 2 ASVG ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn nach dem Zeitraum, für den Beiträge ungebührlich entrichtet worden sind, eine Leistung zuerkannt worden ist und die Beiträge auf den Bestand oder das Ausmaß des Leistungsanspruchs von Einfluss waren, es sei denn, der zur Leistungserbringung zuständige Versicherungsträger hatte die Möglichkeit, im Wege einer Wiederaufnahme des Verfahrens neuerlich über den Leistungsanspruch zu entscheiden und konnte die zu Unrecht geleisteten Beträge mit Erfolg zur Gänze zurückfordern.
3. § 69 ASVG verdrängt in seinem Anwendungsbereich zivilrechtliche bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche (Resch, aaO 97 mwN; Neubauer/Rath, aaO § 6 Rz 171). Da der Anwendungsbereich dieser Bestimmung zunächst aber nur das Beitragsverhältnis zwischen dem DG und dem Krankenversicherungsträger (und allenfalls der Betrieblichen Vorsorge-Kasse) betrifft, ist fraglich, ob auch ein direkter privatrechtlicher Rückforderungsanspruch des DG gegenüber dem DN bestehen kann oder nicht.195
Für die Bekl wäre damit dann etwas gewonnen, wenn sie sich im Verhältnis zur Kl darauf berufen könnte, dass diese in Höhe der Beitragsleistungen ungerechtfertigt bereichert sei. Das ist hier jedoch nicht der Fall:
4. Voranzustellen ist, dass [...] die Beitragsleistungen als solche jedoch nicht der Kl zufließen und auch der Höhe nach nicht mit einer allfälligen Leistung der Betrieblichen Vorsorge-Kasse an die Kl ident sein müssen, weil die Leistung je nach Veranlagungsergebnis der Betrieblichen Vorsorge-Kasse, Verzinsung, Verwaltungskosten ua davon abweichen kann. Um die eigentlichen Beitragsleistungen der Bekl ist die Kl daher nicht bereichert. Selbst wenn man aber davon absieht, ist keine Bereicherung der Kl erkennbar:
5. Insb im Zusammenhang mit § 69 Abs 2 ASVG wird diskutiert, wodurch der Tatbestand der „Leistungserbringung“ an den DN verwirklicht wird.
Nach Gruber, Welche Arbeitsverhältnisse unterliegen dem neuen Abfertigungsrecht?ZAS 2003, 4 ff, 12, soll es genügen, wenn der AN in der Weise über die Abfertigung verfügt hat, dass er sie bei der Betrieblichen Vorsorge-Kasse des bisherigen AG belassen hat. Schrank, Heikle Rechtsfragen des Beitragssystems der „Abfertigung neu“, ZAS 2003, 14 [21], ist demgegenüber der Ansicht, dass die Rückforderung nur dann ausgeschlossen ist, wenn die Beiträge bereits als Abfertigung ausbezahlt oder für Pensionszwecke verwendet wurden. Dem hat sich auch Resch, aaO 100 (ders auch in
Geht man danach davon aus, dass dem DN die Leistung der Betrieblichen Vorsorge-Kasse erst dann als zugeflossen gelten kann, wenn sie entweder tatsächlich zugeflossen ist oder er darüber iSd § 17 BMSVG verfügt hat, nicht aber, wenn sie vom AN bloß in der bisherigen Betrieblichen Vorsorge-Kasse stehengelassen wurde, so wird ersichtlich, dass der Kl im vorliegenden Fall noch keine Leistung in diesem Sinn erbracht wurde, um die sie bereichert sein könnte. Dies muss umso mehr gelten, als die Kl die Leistung hier nicht bloß iS einer Weiterveranlagung „stehenlassen“ will, sondern sich sogar mehrfach dezidiert gegen eine Abfertigung neu ausgesprochen und [...] ausdrücklich um Korrektur gebeten hat.
6. Auch die Berufung auf ein Anwartschaftsrecht der Kl auf eine Leistung der Betrieblichen Vorsorge-Kasse würde den Standpunkt der Bekl nicht stützen: Gem § 3 Z 2 BMSVG ist Anwartschaftsberechtigter der AN, für den Beiträge nach den §§ 6 oder 7 BMSVG an die Betriebliche Vorsorgekasse zu leisten sind oder waren oder für den Übertragungsbeträge nach § 47 gezahlt wurden. Das ist bei der Kl mangels einer Leistungspflicht der Bekl nicht der Fall. Dass sich ein Anwartschaftsrecht – über einen gesetzlichen Anspruch hinaus – aus dem vom AG mit der Betrieblichen Vorsorge-Kasse abgeschlossenen Rahmenvertrag ergeben würde, wurde von der Bekl nicht behauptet. Es wäre einem AG auch nicht ohne weiteres zu unterstellen, dass er dem AN, der tatsächlich nicht Anwartschaftsberechtiger ist, einen dem § 14 BMSVG nachgebildeten (vertraglichen) Anspruch einräumen wollte (ebenso Neubauer/Rath in
7. Aus diesem Grund kann auch der Ansicht der Bekl, dass die Kl aufgrund ihrer Treuepflicht die Abfertigung neu von der Betrieblichen Vorsorge-Kasse einzufordern hätte, nicht nähergetreten werden. Zudem würde sie die Kl nach Beendigung ihres Dienstverhältnisses zur Einforderung einer Leistung von der Betrieblichen Vorsorge-Kasse verpflichten, die von ihr nach den Umständen des Falls nicht gewünscht ist und offenkundig nur der Möglichkeit einer Abschöpfung durch die Bekl dienen soll. [...]
Entrichtet der DG für einen DN irrtümlich Beiträge zur Mitarbeitervorsorgekasse, so stellt sich nach Hervorkommen des Irrtums die Frage, ob und von wem der DG die geleisteten Beiträge zurückfordern kann. Das BMSVG regelt nur die Frage der Rückforderbarkeit gegenüber der Gebietskrankenkasse (GKK) und verweist dazu in § 6 Abs 2 leg cit auf die Regel des § 69 ASVG. Danach ist die Rückforderung ungebührlich entrichteter Beiträge nur innerhalb von fünf Jahren ab Beitragszahlung möglich. Diese absolute Rückforderungsschranke scheint zwar in Fällen wie dem entscheidungsgegenständlichen auf den ersten Blick zu unbilligen Ergebnissen zu führen: Da mangels Bereicherung auch die Rückforderung vom DN ausscheidet (dazu gleich unten Pkt 3), verbleiben die Beiträge endgültig (zu Lasten des DG) in der Vorsorgekasse, ohne dass sie jemals leistungswirksam werden. Allerdings verweist § 6 Abs 2 BMSVG auch für den umgekehrten Fall der Nachentrichtung unterbliebener Beitragszahlungen auf die Regeln des ASVG; konkret auf § 68 ASVG, wonach die GKK vom DG höchstens für fünf Jahre in der Vergangenheit Beitragsnachzahlung verlangen kann. Insofern besteht „Waffengleichheit“ zwischen DG und Versicherungsträger: Nach Ablauf von fünf Jahren ist weder zu Gunsten des DG eine Rückforderung möglich, noch zu Gunsten der GKK (bzw der Vorsorgekasse) eine Nachforderung.196
Innerhalb der Fünf-Jahres-Frist schließt der Verweis auf § 69 ASVG die Rückforderung hingegen nur dann aus, wenn die Vorsorgekasse auf Grund der irrtümlichen Beitragszahlungen bereits Abfertigungsleistungen an den DN erbracht hat, und wenn die Kasse diese Leistungen ihrerseits nicht erfolgreich vom DN rückfordern konnte. Ein Leistungsbezug von der Vorsorgekasse ist freilich nur in jenen Fällen denkbar, in denen die irrtümliche Behandlung nach BMSVG erst nach Auflösung des Arbeitsvertrages hervorkommt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass während aufrechtem Arbeitsverhältnis ungebührlich entrichtete BMSVG-Beiträge vom DG innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist stets rückforderbar sind; nach Arbeitsvertragsauflösung hingegen nur dann, wenn die Vorsorgekasse noch keine Leistung an den DN erbracht hat.
Vor diesem Hintergrund ist die vorliegende E zu sehen. Soweit nach den dargelegten Rahmenbedingungen des BMSVG ein Rückzahlungsanspruch des DG gegen die GKK ausscheidet (also Verjährung oder Leistungsbezug), verbleibt als möglicher Anspruchsgegner der von der irrtümlichen Beitragsentrichtung betroffene DN. Allein darum geht es auch in der vorliegenden E, die einen solchen Anspruch gegen den DN aber im konkreten Fall zutreffend verneint. Das BMSVG regelt diese Frage nicht, sodass für die Beurteilung allgemeines Bereicherungsrecht maßgeblich ist. Daher ist zunächst entscheidend, ob die irrtümliche Beitragszahlung einen vermögenswerten Vorteil des DN bewirkt hat, was sich zunächst aber wiederum nach dem BMSVG beurteilt. Da das BMSVG keine Rechtsgrundlage für eine Formalversicherung oder eine andere Form der Anwartschaftsberechtigung des betroffenen DN enthält, wirkt sich die irrtümliche Beitragszahlung zunächst nicht zu Gunsten des DN aus. Auch bei Beendigung des Dienstverhältnisses hat der DN daher mangels Anwartschaftsberechtigung keine Verfügungsrechte gegenüber der Vorsorgekasse. Daher liegt nach treffender Auffassung des OGH erst dann eine Bereicherung des DN vor, wenn diesem (aus der vermeintlichen Anwartschaft) eine Leistung der Vorsorgekasse tatsächlich zugeflossen ist oder er (über die vermeintliche Anwartschaft) eine Verfügung iSd § 17 BMSVG getroffen hat. In der vorliegenden E waren demnach Bereicherung des DN und somit auch Bereicherungsansprüche des DG zu verneinen.
Fraglich ist daher nur noch die Lage, wenn der DN gegenüber der Kasse über seine vermeintliche Anwartschaft verfügt und die Kasse dem Antrag entsprochen hat. Im konkreten Fall stellte sich diese Frage nicht, weil der DN bereits während aufrechtem Arbeitsverhältnis gegen seine Behandlung nach BMSVG protestiert und nach Beendigung die Abfertigung alt eingeklagt hat. Eine Bereicherung lag nicht vor, weil er von der Vorsorgekasse eine Leistung weder beansprucht noch erhalten hat. Hätte der DN hingegen zunächst bei Vertragsauflösung selbst an seine Versicherungspflicht nach BMSVG geglaubt und deshalb die Auszahlung der Abfertigung neu von der Vorsorgekasse beansprucht und erhalten, wäre er ungerechtfertigt bereichert. Dies jedenfalls insoweit (und daher nur solange) als nicht die Vorsorgekasse ihrerseits vom DN nach Hervorkommen des Irrtums die irrtümlich ausgezahlte Abfertigungsleistung zurückfordert. In der Praxis wird das Rückforderungsbegehren der Vorsorgekasse allerdings regelmäßig am Einwand gutgläubigen Verbrauchs durch den DN scheitern (vgl dazu OGH 26.11.2012, 9 ObA 120/12f). Dieser Einwand steht dem DN zwar an sich auch gegen den Bereicherungsanspruch des DG zu. Allerdings hindert dies nicht die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs im Aufrechnungsweg, falls der DN vom DG zusätzlich die Abfertigung alt verlangt. Denn der Einwand gutgläubigen Verbrauchs setzt voraus (und möchte seinem Zweck nach nur verhindern), dass der DN bereits Empfangenes tatsächlich wieder herausgeben muss. Daher ist die bloße Aufrechnung mit Bereicherungsansprüchen auch dann möglich, wenn sie sich auf gutgläubig Verbrauchtes beziehen. Dies ist auch vom Ergebnis her einsichtig: Soweit der DN die Abfertigung neu gutgläubig verbraucht hat, konnte er damals nicht mit der Abfertigung alt rechnen, sodass im Ausmaß der nachträglichen Erlangung der Abfertigung alt zugleich der vorangegangene Verbrauch der Abfertigung neu ausgeglichen wird.
Fälle wie der vorliegende, in denen ein der Abfertigung alt unterliegender DN irrtümlich nach BMSVG behandelt wird, kommen in der Praxis wohl immer seltener vor. Wenn das System der Abfertigung alt einmal gänzlich ausläuft, ist diese Konstellation gar nicht mehr denkbar. Häufiger sind hingegen jene Fälle, in denen die irrtümliche Beitragsentrichtung auf eine zu hohe Beitragsgrundlagenmeldung zurückgeht. Wird die Beitragsgrundlagenmeldung vom DG später korrigiert, richtet sich die Rückforderbarkeit der zu viel entrichteten Beiträge an sich nach den gleichen Regeln wie im Fall der Fehleinordnung eines DN ins BMSVG dem Grunde nach. Im Ergebnis bedeutet dies, dass nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist oder nach der Abfertigungsauszahlung für den DG keine Rückforderung möglich ist. Die Frage der einredeweisen Geltendmachung des Bereicherungsanspruches gegen den DN stellt sich in dieser Konstellation allerdings nicht, weil die Gegenforderung Abfertigung alt hier nicht in Betracht kommt.
Von der irrtümlichen Beitragsleistung durch den DG ist der Fall der Nichtzahlung der Beiträge durch den DG zu unterscheiden, wenn und weil die Dienstvertragsparteien irrtümlich von selbständiger Erwerbstätigkeit und Versicherungspflicht nach GSVG ausgehen. Soweit diesfalls der vermeintlich Selbständige (DN) selbst die Beiträge an die Vorsorgekasse abführt, besteht für diese Beitragsabfuhr zwar keine Rechtsgrundlage. Allerdings ist dennoch fraglich, ob solche Beitragszahlungen vom DN wegen Ungebührlichkeit rückforderbar sind. § 52 Abs 2 BMSVG enthält für die Selbständigenvorsorge (anders als § 6 Abs 2 leg cit) keinen Verweis auf die sozialversicherungsrechtlichen Regeln zur Rückforderung ungebührlicher Beitragszahlungen. Vielmehr sagt § 52 Abs 2 leg cit ausdrücklich, dass bei „rückwirkendem Wegfall“ der Pflichtversicherung nach GSVG die bereits an die Vorsorgekasse geleisteten Beiträge197nicht rückforderbar sind. Aufgedeckte Scheinselbständigkeit bewirkt allerdings streng genommen keinen rückwirkenden Wegfall der Pflichtversicherung nach GSVG, weil diese niemals bestanden hat und der Scheinselbständige von Anfang an der Pflichtversicherung nach ASVG unterlegen ist (vgl auch treffend Risak, ZAS 2013, 138). Es spricht allerdings einiges dafür, dass die Formulierung des § 52 Abs 2 leg cit auf eine sprachliche und/oder gedankliche Unschärfe des Gesetzgebers zurückgeht. Zum einen sind kaum Fälle eines echten rückwirkenden Wegfalls der GSVG-Pflichtversicherung vorstellbar. Zum anderen spricht auch in der Sache einiges für den Rückforderungsausschluss bei aufgedeckter Scheinselbständigkeit, weil für den Scheinselbständigen ohnedies Beitragspflicht als DN bestand und somit die „Ungebührlichkeit“ der Beitragszahlung hier nur darin besteht, dass die Zahlung durch den DN anstelle des DG erfolgte. Lehnt man deshalb die Rückforderung ab, so sind die in der Vergangenheit geleisteten Beiträge des Scheinselbständigen auf die Beitragsschuld des DG nach § 6 BMSVG anzurechnen, und der (insoweit gegenüber der GKK befreite) DG ist dem DN im Wege des § 1042 ABGB zum bereicherungsrechtlichen Ausgleich verpflichtet (ähnlich Risak, ZAS 2013, 138: Regressrecht gegen den DG nach § 1358 ABGB). Der OGH (24.9.2012, 9 ObA 51/12h) spricht dem DN diesfalls einen Ersatz der BMSVG-Beiträge qua Schadenersatz zu. Wendet man den Rückforderungsausschluss in § 52 Abs 2 BMSVG wegen seiner Formulierung („rückwirkender Wegfall“) hingegen nicht auf Fälle der Scheinselbständigkeit an, so kann der DN die fälschlich entrichteten Beiträge (mangels eines Verweises im BMSVG auf § 41 GSVG) auf Grundlage des § 1431 ABGB von der Sozialversicherungsanstalt zurückfordern; den DG trifft diesfalls gegenüber der GKK die Nachzahlungspflicht nach § 6 Abs 2 BMSVG iVm § 68 ASVG.