Über Jahrzehnte haben AG versucht, die Kosten für ihren Mitarbeiterstab dadurch gering zu halten, dass sie einen Teil der Belegschaft nicht im Rahmen von echten Arbeits-, sondern Werkverträgen beschäftigt haben. Hinsichtlich der Zulässigkeit einer derartigen Vorgangsweise ist die Judikatur sowohl der Arbeitsgerichte wie auch des VwGH (im Hinblick auf die Sozialversicherungspflicht: vgl die Darstellung im VwGH-Erk 20.12.2001, 98/08/0062) schrittweise strenger geworden. Konstruktionen, welche jahre- und jahrzehntelang gehalten haben, erwiesen sich in weiterer Folge nicht mehr als zeitgemäß, da in Wirklichkeit echte Arbeitsverträge darstellend (vgl bspw die unzulässige Kettenvertragskonstruktion bei Billeteuren von Opern und Theaterhäusern, OGH9 ObA 67/94

Gerade im öffentlichen Dienst besteht eine besonders große Verlockung der Rechtsträger, sich des Instituts der Werkverträge zu bedienen. Statt DN aus dem Personalaufwand bezahlen zu müssen, kann die Remunerierung dann aus dem Sachaufwand erfolgen (vgl Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 1 Rz 103 ff unter der bezeichnenden Überschrift „Flucht aus dem VBG“). Eine derartige Vorgangsweise erweist sich aber als trügerisch. Dadurch kann nämlich aus DG-Sicht nicht vermieden werden, dass nicht im Nachhinein doch eine Reihe von weiteren Ansprüchen auf den AG zukommen. In Wirklichkeit handelt es sich nämlich in vielen Konstellationen nicht um einen Werkbesteller, sondern einen AG.

Die unrichtige Einordnung bzw rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen AG und AN kann auf beiden Seiten zu (bösen!) Überraschungen führen. Die AG-Seite sieht sich dann mit unerwarteten Mehrforderungen (für Urlaubs- und Feiertagsentgelt) konfrontiert, der DN dagegen hat die Schwierigkeit, seine in weiterer Folge etwa nach Auskunft erworbene Rechtsansicht von weitergehenden Ansprüchen gegenüber dem AG oftmals erst nur mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen zu können. Weiters können auch noch unerwartete steuerliche Probleme auf ihn zukommen (siehe dazu näher unter 3.).

Die zahlreiche Gefahren für den Bund als AG bestehen etwa in der Nachzahlungspflicht von Einkommenssteuer wegen Unterlassung des Lohnabzugs nach dem EStG, Nachzahlungspflicht von Sozialversicherungsbeiträgen wegen Unterlassung der Beitragsabfuhr nach dem ASVG bzw B-KUVG (die VB wurden ja aus dem Anwendungsbereich des ASVG in jene des B-KUVG verschwenkt, dies zumal im Hinblick auf den Pragmatisierungsstopp andernfalls der BVA die Versichertengemeinschaft des öffentlichen Dienstes schrittweise abhanden gekommen wäre: Ausdünnung/Aussterben der Beamten, Anstieg der VB), weitergehende Anspruchserfüllungspflicht gegenüber dem DN (Urlaub, Gehaltsfortzahlung im Krankenstand), fehlende oder erschwerte Beendigungsmöglichkeit (§§ 32 bzw 34 VBG), Unklarheit der wechselseitigen Rechte und Pflichten während des Anstellungsverhältnisses sowie mögliche spätere Rechnungshofkritik wegen „versuchter, aber misslungener Flucht aus dem VBG“ (siehe dazu näher Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 1 Rz 103 ff).

Auch kann – wie im vorliegenden Fall – die Situation auftreten, dass sich die Entlohnung nach dem Werkvertrag als insgesamt günstiger, da höher, für die in Wirklichkeit als AN (und nicht als Werkunternehmer) anzusehenden Kl erweist. Hier müssen dann freilich die bereits ausbezahlten Werkhonoraransprüche auf die eingeklagten angeblich noch aushaftenden Arbeitsentgelte in Anrechnung gebracht werden. Bei Erhalt von höheren Werklohnzahlungen, als es den Gehaltsansätzen nach dem VBG entsprochen hätte, wird der DN276 dann keine Mehrforderungen stellen können, da ihm die unrichtige Einordnung als Werk- statt als Dienstvertrag ohnedies zum Vorteil gereicht hat.

In einer derartigen Konstellation wäre allenfalls zu überlegen, ob vielleicht von AG-Seite Ansprüche auf Rückzahlung von Werklohnentgelt zustehen. Derartiges wird jedoch idR zu verneinen sein. Im allgemeinen Arbeitsrecht ebenso wie dem öffentlichen Dienstrecht können nämlich Übergenüsse nur dann rückgefordert werden, wenn kein gutgläubiger Empfang und Verbrauch stattgefunden hat. Von einem derartigen gutgläubigen Empfang und Verbrauch durch den AN wird aber in vielen Fällen auszugehen sein, wenn er auf Basis der mit dem Rechtsträger abgeschlossenen Werklohnvereinbarung den danach vertragskonformen „Werklohn“ erhalten und für Bedürfnisse des täglichen Lebens (Ernährung, Wohnung, Unterhalt der Familie) ausgegeben hat. Auf die Idee, dass es sich in Wirklichkeit nicht um einen Werk-, sondern einen Dienstvertrag gehandelt haben sollte, wird der DN idR nicht kommen müssen. In derartigen Fällen wird der DN-Seite oft kein Vorwurf gemacht werden können, dass sie nicht gleich erkannt hat, dass es sich um ein VBG-Dienstverhältnis handelt und daher Bezüge teilweise nicht gebührt haben. Wenn nämlich sogar auf Bundesseite oder auf Seiten des sonstigen Rechtsträgers iSd § 1 Abs 2 VBG nicht erkannt werden konnte, dass es sich um VBG-Dienstverhältnisse handelt, dann wird ein derartiger Vorwurf auch nicht dem einzelnen DN gemacht werden können, der schließlich auch über keine eigene Rechtsabteilung mit ausgebildeten Juristinnen und Juristen verfügt. Ihm wird also die Argumentation nicht verwehrt werden dürfen, in der Folge doch insb durch eingeholte Rechtsauskünfte dazugelernt zu haben und ex post vom Vorliegen eines Dienst- und nicht eines Werkvertragsverhältnisses auszugehen. Dies bedeutet dann, dass eine Beendigung nur durch den Ausspruch einer Kündigung oder Entlassung bzw eine einvernehmliche Beendigungsvereinbarung erfolgen kann, so es sich um ein unbefristetes Dienstverhältnis gehandelt haben sollte.

Es stellt sich dann auch die Frage, wie mit dem Anspruch auf Urlaubs- und Feiertagsentgelt zu verfahren ist. Wurde nämlich im unrichtig vereinbarten und jahrelang angenommenen Werkvertragsverhältnis kein Entgelt für Urlaube und Feiertage zur Auszahlung gebracht, kann ein solches noch im Nachhinein gefordert werden. Wenn dann die Vergleichsrechnung angestellt wird, also Gegenüberstellung der erhaltenen Werklohnentgelte mit den hypothetischen vorgegeben VBG-Bezügen, mag das Ergebnis auftreten, dass die Werklohnansprüche höher lagen und daher einzig nach dieser Betrachtungsweise keine offenen Forderungen mehr bestehen sollten. Hier fand der OGH aber, im Gegensatz zu den Unterinstanzen, eine andere Lösung:

In der Konstellation, dass DN bloß als Werkunternehmer bzw freie DN vom Bund oder von anderen Rechtsträgern angestellt werden, sich aber im Nachhinein ergibt, dass es sich tatsächlich um echte DN gehandelt hat, müssen die Ansprüche neu abgerechnet werden. Die zumeist dreijährige Verjährungsfrist (§ 18a VBG; nur sechs Monate aber für Reisekosten; siehe dazu unter 3.) begrenzt aber die Geltendmachungsmöglichkeit von Mehransprüchen des AN gegenüber dem AG. Als Berechnungsgrundlage dienen die Ansätze des Arbeitsrechts, bei AG der öffentlichen Hand zumeist gesetzlich kodifiziert, so etwa im VBG für die VB des Bundes, aber auch andere Rechtsträger (vgl § 1 Abs 2 VBG). Selbst wenn die Dienstverhältnisse schon beendet worden sein sollten, kann dies Auswirkungen äußern, etwa für noch nachzubezahlende Restansprüche.

Nicht immer müssen sich dabei aber Mehransprüche ergeben, wie bereits oben angesprochen. Selbst wenn aber in einer derartigen Konstellation der Umqualifizierungen eines Werkvertrages oder freien Dienstvertrages in ein echtes Dienstverhältnis mit Anwendbarkeit des VBG grundsätzlich keine Mehrforderungen bestehen sollten, sondern Überzahlungen, welche aber wegen gutgläubigen Empfangs und Verbrauchs nicht mehr zurückgefordert werden können, können dennoch noch aushaftende AN-Mehransprüche nach dem Ansatz des OGH bestehen. Dies gilt etwa für Ansprüche auf Urlaubsersatzleistung und Feiertagsabgeltung. Diesbezüglich darf keine Aufrechnung stattfinden, da dem das gesetzliche Verbot entgegensteht. Um den Urlaubsverbrauch wie auch die Feiertagsinanspruchnahme in natura zu ermöglichen, lässt der Gesetzgeber nämlich nicht zu, dass sie dem DN in Geld abgelöst werden. Ist es dann faktisch zur Unmöglichkeit des Urlaubs- und Feiertagsverbrauches gekommen, stehen hierfür dann sehr wohl Ersatzleistungen zu.

Im Fall waren auch geltend gemachte Ansprüche auf Reisekosten zu beurteilen („Kilometergeld für die Benützung des Privat-PKW“). Diesbezüglich bestehen gleich mehrere Fallgruben: Einerseits kommt die Reisegebührenvorschrift („RGV“, ein BG, nämlich BGBl 1955/133 idgF) zur Anwendung, welche keine dreijährige Verjährungsfrist kennt (wie das VBG sonst, vgl § 18a oder das ABGB in dessen § 1486 mit den sogenannten „Forderungen des täglichen Lebens“, siehe insb unter Z 5 die Forderungen „der Dienstnehmer wegen des Entgelts und des Auslagenersatzes aus den Dienstverträgen von Hilfsarbeitern, Taglöhnern, Dienstboten und allen Privatbediensteten“), sondern eine Geltendmachungsnotwendigkeit innerhalb von sechs Monaten (§ 36 Abs 2 RGV). Nach § 10 Abs 2 RGV erhält der öffentliche Bedienstete für die Benützung eines eigenen Kraftfahrzeugs (Kfz) eine besondere Entschädigung nur dann, wenn die vorgesetzte Dienststelle bestätigt, dass die Benützung des eigenen Kfz im Dienstinteresse liegt. Ohne eine derartige Bestätigung scheitert der Anspruch auf Kilometergeld.

Zudem besteht eine Problematik, die im Gerichtsverfahren nicht abzuklären war, aber für den DN noch weitaus größere finanzielle Bedeutung erlangen kann: Während Werkunternehmer Kilome-277tergeld als Betriebsausgaben ansetzen können, stehen dem unselbständig Beschäftigten nur die Geltendmachung des Verkehrsabsetzbetrages und des Pendlereuros nach § 33 Abs 5 EStG bzw der Pendlerpauschale gem § 16 Abs 1 Z 6 EStG („Ausgaben des Steuerpflichtigen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte“) offen. Sollten diese Werbungskosten bedeutend geringer ausfallen als die bereits geltend gemachten Betriebsausgaben als Werkunternehmer können den DN, der sich mühsam (arbeits-)gerichtlich diesen Status erkämpft hat, empfindliche Steuernachforderungen treffen, was bei der anwaltlichen Beratung des AN berücksichtigt und in die Überlegungen mit einfließen muss.

In manchen Fällen ergibt sich die Konstellation, dass Personen bloß als Werkunternehmer bzw freie DN vom Bund oder von anderen Rechtsträgern angestellt werden, sich aber im Nachhinein herausstellt, dass es sich tatsächlich um echte DN gehandelt hat. Auf Grund der AsylG in der damaligen Fassung wurden von einem Fonds Asylrechtsberater beschäftigt. Von Auftraggeber- bzw Beschäftigerseite wurde davon ausgegangen, dass es sich um Werkverträge bzw freie Dienstverträge handelt. Erst langwierige (Arbeits-)Gerichtsverfahren ergaben, dass doch echte Dienstverhältnisse (und zwar nach dem VBG, da es sich beim Fonds um einen Rechtsträger nach § 1 Abs 2 VBG gehandelt hatte; vgl aber jetzt die Ausnahmebestimmung in § 1 Abs 3 Z 13 VBG) vorgelegen hatten. Wenn es sich dann um den Bund oder um Rechtsträger nach § 1 Abs 2 VBG handelt, kommt auf deren (echte) Dienstverhältnisse dann in der Vergangenheit wie auch in der Zukunft das VBG zur Anwendung.

Selbst bei höheren Werklohnauszahlungen im Vergleich zu den Ansätzen nach dem VBG kann es sein, dass noch aushaftende AN-Mehransprüche bestehen. Dies gilt etwa für Ansprüche auf Urlaubsersatzleistung und Feiertagsabgeltung. Diesbezüglich darf keine Aufrechnung stattfinden, da dem das gesetzliche Verbot entgegensteht.