a) Auf das hier Notwendige verkürzt, lässt sich der Inhalt der §§ 15 AktG/115 GmbHG* wie folgt umreißen: Abs 1 besagt, was ein Konzern ist, Abs 2, unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmensverbund als ein solcher „gilt“. Die Bedeutung der meisten begrifflichen Merkmale des Konzerns (Zusammenfassung rechtlich selbstständiger Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken) lässt sich relativ leicht erschließen.* Nicht evident und daher teilweise umstritten ist dagegen, was unter einheitlicher Leitung zu verstehen ist. Nach hier vertretener, heute überwiegend akzeptierter Auffassung kommt es darauf an, dass die Aktivitäten verschiedener rechtlich selbständiger Unternehmensträger durch entsprechende Einflussnahme auf deren Geschäftsführung planmäßig so koordiniert werden, dass sie der möglichen Leitungsstruktur eines Einheitsunternehmens entspricht. Einheitliche Leitung muss sich demnach auf das Ganze der beteiligten Unternehmen erstrecken; einen „Konzern im Konzern“ gibt es im Gesellschaftsrecht nicht.* Andererseits ist nicht zu verlangen, dass alle unternehmerischen Funktionen koordiniert werden müssten. Verbundweite Finanzplanung und -kontrolle genügt, ist aber auch erforderlich.* Von Unterordnungskonzernen, die auf Abhängigkeit aufbauen, sind Gleichordnungskon-163zerne, also die einheitliche Leitung voneinander unabhängiger Gesellschaften, zu unterscheiden. Sofern mehrere Rechtsträger ihre Einflussmöglichkeiten koordiniert wahrnehmen, sind auch Gemeinschaftsunternehmen konzernierungsfähig (Mehrmütterkonzern).*

Unter Abhängigkeit (§ 15 Abs 2 AktG) ist die Wahrscheinlichkeit einflusskonformen Verhaltens zu verstehen.* Sie liegt (bei der Aktiengesellschaft) regelmäßig dann vor, wenn ein Unternehmen aufgrund seiner Stimmenmehrheit über den Aufsichtsrat beherrschenden Einfluss auch auf den Vorstand ausüben kann.* Vom Konzern unterscheiden sich Abhängigkeitslagen dadurch, dass das übergeordnete Unternehmen von seinem Direktionspotential keinen oder doch nur solchen Gebrauch macht, der die Erfordernisse einheitlicher Leitung nicht erfüllt. Abhängigkeit impliziert daher nicht aktuelle, aber potentielle Konzernierung. Aufgrund dieser Zusammenhänge ist heute auch für Österreich* fast schon unstreitig, dass bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung Abhängigkeit, bei Abhängigkeit ein Konzern (widerlegbar), zu vermuten ist.

b) Der für die Pflicht zur Aufstellung einer Konzernbilanz (auch) maßgebliche Wortlaut von § 244 Abs 2 UGB* indiziert einen vom Gesellschaftsrecht teilweise abweichenden Abhängigkeitsbegriff. Der Hauptunterschied besteht nach diesem Wortlaut darin, dass eine Mehrheitsbeteiligung immer, also ohne Widerlegungsmöglichkeit, abhängigkeitsbegründend wirkt. Doch sollte die Vorschrift nach hier vertretener, aber von der hM abweichender Ansicht aus teleologischen Gründen entsprechend angepasst interpretiert werden.*

Auch dort, wo arbeitsrechtliche Normen ausdrücklich auf die §§ 15 AktG/115 GmbHG verweisen, bedeutet dies nicht, dass das Verständnis dieser Bestimmungen tel quel in den arbeitsrechtlichen Kontext übernommen werden müsste. Denn die Auslegung jener Bestimmungen hat sich an ihren gesellschaftsrechtlich (allerdings spärlichen) Rechtsfolgen zu orientieren* und kann daher nicht durchweg auch für Vorschriften gelten, die von einem anderen telos geprägt sind.* Damit wird nicht sozusagen freier Rechtsfindung das Wort geredet. So wäre es mE verfehlt, die relevanten Begriffe, insb jene der „einheitlichen“ Leitung iS einer möglichst arbeitnehmerfreundlichen Lösung, soweit zu verdünnen, dass die gesetzliche Verweisungstechnik praktisch auf der Strecke bleibt. Als Ausgangspunkt ist demgegenüber zu beachten, dass der Konzern eben wegen des Erfordernisses einheitlicher Leitung als polykorporatives Unternehmen, als von einem Willenszentrum zusammengehaltenes Gebilde aufzufassen ist. Abweichungen hiervon in arbeitsrechtlichem Zusammenhang sind nicht schlechthin ausgeschlossen, bedürfen aber einer soliden Begründung aus dem jeweiligen Normzweck.* Ein weiterer Aspekt hat nichts damit zu tun, was „einheitliche Leitung“ bedeutet, sondern welchen Gegenstandsbereich und welche unternehmerischen Funktionen sie zu umfassen hat. Im Arbeitsrecht geht es vorrangig um Belange der AN. Es liegt nahe, den arbeitsrechtlichen Konzernbegriff daran zu orientieren, uU also einen anderen (engeren) Gegenstandsbereich einheitlicher Leitung als im Gesellschaftsrecht anzunehmen. Dies ließe sich relativ leicht vertreten. Denn schon gesellschaftsrechtlich ist von Gesetzes wegen offen und dementsprechend umstritten, auf was sich die Leitung erstrecken muss. Unter diesen Umständen lassen sich arbeitsrechtliche Abwandlungen leichter begründen als dies für das Konzept einheitlicher Leitung zutrifft.

Nicht evident ist, ob die gesellschaftsrechtliche Vermutungskette Mehrheitsbeteiligung – Abhängigkeit – Konzern auch im Arbeitsrecht gilt. Im Allgemeinen wird dies zu bejahen sein. Denn diese Vermutungen beruhen auf rechtstatsächlichen Grundlagen, die unabhängig davon zu beachten sind, in welchem rechtlichen Kontext Konzerne tatbestandlich eine Rolle spielen. Diese Ausgangshypothese ist allerdings in zweifacher Richtung einzuschränken. Erstens kann es sein, wie am Beispiel von § 110 Abs 6 ArbVG zu erläutern sein wird, dass die arbeitsrechtliche Norm selbst eine einschlägige Aussage enthält. Zum Zweiten: Die Funktion der Vermutungskette besteht darin, den Personen, die das Vorhandensein von Abhängigkeit oder eines Konzerns geltend machen wollen, den Vortrag der hierfür erforderlichen Tatsachen zu ersparen.* Für den hier gegebenen Zusammenhang bedeutet dies, dass die Vermutungskette grundsätzlich nur, dann aber auch immer, im Kontext solcher Normen anzuwenden ist, die arbeitnehmerbegünstigende Regelungen enthalten. Durchbrechungen dieser Grundregel, denkbar etwa im Anwendungsbereich von § 110 ArbVG,* bedürfen jeweils einer speziellen, aus der jeweiligen Vorschrift abzuleitenden Rechtfertigung.164

Es liegt nahe, die folgenden Zeilen nach zwei Hauptgesichtspunkten zu gliedern: Konzernorganisation einerseits, Arbeitsverhältnisse im Konzern andererseits, cum grano salis also nach dem Gehalt des Konzernbegriffes im kollektiven und im Individualarbeitsrecht. Die Zuordnung von Mitwirkungsrechten der Belegschaft auf Konzernebene gehört zweifelsfrei zur ersten Kategorie.

a)

aa) § 110 Abs 1 ArbVG ordnet an, dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zu einem Drittel aus AN-Vertretern zu bestehen hat. Sie sind an Ausschüssen des Aufsichtsrates zu beteiligen, sofern diese nicht für die Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Vorstand zuständig sind (Abs 4). Das gilt sinngemäß ua auch für den Aufsichtsrat einer GmbH.* Der Aufsichtsrat bestellt den Vorstand (§ 75 AktG), beruft ihn ab* und hat seine Geschäftsführung zu überwachen (§ 95 Abs 1 AktG). Dabei wird er durch die Vorstandsberichte nach § 81 AktG und die Informationsmöglichkeiten nach § 95 Abs 2 und 3 AktG unterstützt. Darüber hinaus benötigt der Vorstand die (erweiterbare) Zustimmung des Aufsichtsrates für praktisch alle geschäftlichen Vorhaben, die über das Tagesgeschäft hinausgehen (§ 95 Abs 5 AktG). Mit Ausnahme der Zuständigkeit für die Bestellung der Geschäftsleitung liegen die Dinge bei der GmbH ganz ähnlich. Der Zweck der AN-Mitbestimmung im Aufsichtsrat kann vor dem Hintergrund dieser Gegebenheiten also nur darin bestehen, AN-Vertretern ein umfassendes Informations- und Mitentscheidungsrecht bezüglich der Leitung der Gesellschaft in wesentlichen Angelegenheiten einzuräumen. Das erklärt auch die Entsendungsregelung für den Aufsichtsrat einer Konzernspitzengesellschaft (§ 110 Abs 6 und 6a ArbVG). Sie verfolgt offenbar den Zweck, AN einheitlich geleiteter Gesellschaften Mitwirkungsrechte dort zu verschaffen, wo auch über sie angehende Weichenstellungen entschieden wird.*

bb) Überwiegend wird angenommen, dass § 110 Abs 6 auch auf Gleichordnungskonzerne anzuwenden ist, sofern die Leitungsaufgabe nicht von den Konzernspitzengesellschaften, sondern von einer zu diesem Zweck gebildeten aufsichtsratspflichtigen Organisation wahrgenommen wird.* Wortlaut und Systematik von Abs 6 sprechen dagegen. Für die herrschende Auffassung lässt sich geltend machen, dass Leitungsentscheidungen immer auf dem gemeinsamen Willen der Konzernspitzen beruhen. Deshalb kommt es entgegen dieser Auffassung auch nicht darauf an, ob diese selbst einheitlich leiten oder das einer nachgeordneten Institution überlassen.* Gegen die Einbeziehung von Gemeinschaftsunternehmen bestehen wie im Gesellschaftsrecht* keine Bedenken.* Demzufolge sind die Aufsichtsräte der beteiligten Gesellschaften bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach Abs 6 zu besetzen.

cc) Indizien dafür, dass einheitliche Leitung im Kontext von Abs 6 etwas anderes bedeuten könnte als in § 15 Abs 1 AktG, sind nicht erkennbar.* An ihrer Stelle genügt allerdings auch Beherrschung aufgrund einer unmittelbaren Beteiligung von mehr als 50 %.* Warum in solchen Fällen eine Abhängigkeitslage genügt, auf einheitliche Leitung also verzichtet wird, ist ebenso offen wie warum andererseits nur unmittelbare Beteiligungen erfasst werden. Denn der vorher erörterte Normzweck legitimiert die Mitbestimmung der AN im Aufsichtsrat eigentlich nicht, wenn die Verbundspitze unternehmerische Entscheidungen in Tochtergesellschaften zwar maßgeblich beeinflussen könnte, dies aber nicht tut. Das Prinzip – qualifizierte Beherrschung als zureichende Grundlage von Mitbestimmung – hätte konsequenterweise auch auf mittelbare Beteiligungsverhältnisse ausgedehnt werden müssen.* Ist zB A an B mit 60 %, B an C mit der gleichen Quote beteiligt, so hat A bei C regelmäßig dieselben Einflussmöglichkeiten wie bei B. Insgesamt ist die Regelung wohl auf einen Kompromiss der Sozialpartner zurückzuführen.

dd) Ob es im Rahmen von § 110 Abs 6 ArbVG einen „Konzern im Konzern“ geben kann, ist für eine Variante klar,* für andere umstritten.*165Jabornegg argumentiert an sich überzeugend ähnlich wie im Gesellschaftsrecht.* Bei einheitlicher Leitung durch die Muttergesellschaft könne die Leitungstätigkeit der Tochter stets nur abgeleitet sein, die deshalb zwangsläufig in der einheitlichen Leitung der Mutter aufgehe. Problematisch ist dieses Gesetzesverständnis freilich deshalb, weil § 88a Abs 10 ArbVG unter Zitat der §§ 15 AktG/115 GmbHG Teilkonzerne offensichtlich für möglich hält.* Die nähere Prüfung dieser Bestimmung wird ergeben, dass es sich dabei um keine perplexe Norm handelt, dass Teilkonzerne – auch im Vertikalverbund – jedenfalls für § 88a maW anzuerkennen sind. Nun lässt sich der Normzweck von Abs 10 dieser Bestimmung und von § 110 Abs 6 nicht so differenzieren, dass der Teilkonzern im einen Fall für möglich, im anderen aber für ausgeschlossen gehalten würde. Denn in beiden Bestimmungen geht es darum, AN-Vertretern gegenüber der jeweiligen Konzernspitze (oder Konzernspitzen) Rechte zu verschaffen.* Daraus folgt, dass der Teilkonzern (der Konzern im Konzern) auch im Rahmen von § 110 Abs 6 anzuerkennen ist.

Die Frage, ob es einen Konzern im Konzern gibt, stellt sich noch aus einem anderen Blickwinkel. Nach § 110 Abs 6 Satz 3 entfällt das Recht des Zentralbetriebsrates/BR, einen AN in den Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft zu entsenden, wenn sich diese auf die Verwaltung von Beteiligungen an abhängigen Gesellschaften beschränkt. In Verwaltungsholdings, in denen kein BR zu bilden ist, gibt es anders als bei operativen Gesellschaften überhaupt keine Repräsentanz von AN im Aufsichtsrat (§ 110 Abs 6a). E contrario wäre daraus abzuleiten, dass immer dann, wenn die Holding in irgendeiner Weise in die Gestion abhängiger Unternehmen eingreift, zB (selten) eine Transaktion zwischen solchen Unternehmen veranlasst, die normalen Regeln anzuwenden sind. Wäre dies so, dann verbliebe im mehrstufigen Unternehmensverbund offenbar Raum für einen Konzern im Konzern. Indes ist zutreffend darauf aufmerksam gemacht worden,* dass eine (reine) Verwaltungsholding eine andere Gesellschaft weder einheitlich leiten noch (wegen der Widerleglichkeit der Abhängigkeitsvermutung)* beherrschen kann, weil sie ansonsten diese Eigenschaft verlieren würde. Daher ist den angeführten Bestimmungen nur klarstellende Bedeutung zuzumessen; im Grunde sind sie überflüssig.

ee) Bei Fehlen gegenteiliger Indizien ist die gesellschaftsrechtliche Vermutungskette Mehrheitsbeteiligung – Abhängigkeit – Konzern wie dargelegt auch in arbeitsrechtlichen Zusammenhängen anwendbar.* Solche Indizien könnten sich nun aus der Verweisung von § 110 Abs 6 ArbVG nur auf § 15 Abs 1 AktG* und daraus ergeben, dass eine unmittelbare Beteiligung von mehr als 50 % dieselben Rechtsfolgen auslöst wie eine einheitliche Leitung.* Der erste Gesichtspunkt hängt damit zusammen, dass man die mit Abhängigkeit verknüpfte Konzernvermutung normativ nur in § 15 Abs 2 AktG verankert sehen könnte. Denn nur dort, nicht in Abs 1, kommt dieser Begriff in Gestalt von Beherrschung überhaupt vor. Darauf kommt es aber nicht an. Die Vermutung baut auf Empirie auf, nämlich darauf, dass herrschende Unternehmen ihren Einfluss in aller Regel zur Konzernbildung nutzen.* Zum zweiten: Beherrschung aufgrund unmittelbarer Mehrheitsbeteiligung könnte als Entscheidung gegen die Vermutungswirkung mittelbarer Mehrheitsbeteiligungen verstanden werden.* Der Gedanke wäre widerlegt, wenn Beherrschung bei Vorliegen der gesetzlich verlangten Beteiligungsquote fingiert werden könnte. Denn dann behielte die Bestimmung einen eigenen, von den widerlegbaren Vermutungen auf weiteren Beteiligungsstufen unterscheidbaren Inhalt. Eine solche Fiktion liefe indes darauf hinaus, ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal (Beherrschung) als nicht existent zu deklarieren, was nicht angeht. Nach einschlägigen Äußerungen in der Literatur ist die unmittelbare Mehrheitsbeteiligung dementsprechend zwar nicht mit Beherrschung gleichzusetzen, liefere aber die Grundlage dafür, eine solche zu vermuten.* Weil die Abhängigkeitsvermutung bei Mehrheitsbeteiligung demnach eine unmittelbare Beteiligung voraussetzt, könnte sie auf weiteren Beteiligungsstufen nicht wirksam werden. Das widerspricht nicht nur den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten, sondern auch dem telos der Arbeitermitbestimmung nach § 110 Abs 6 ArbVG. Denn mit der Beseitigung der Beherrschungsvermutung bei mittelbaren Beteiligungen entfiele auch die Möglichkeit, sie mit der Vermutung einheitlicher Leitung zu verknüpfen.* Die Folge bestünde in einer empfindlichen Einschränkung von Entsendungsrechten der AN in mittelbar beherrschten Gesellschaften.

Damit ist allerdings schon ein möglicher Ausweg angedeutet. Der Wortlaut von Abs 6 („oder“) indiziert, dass AN-Vertreter eines unmittelbar beherrschten Unternehmens unabhängig davon zu entsenden sind, ob die Gesellschaft einheitlich geleitet wird, also Konzernglied ist. Bei mittelbaren Mehrheitsbeteiligungen ist dies anders. Die dort hypothetisch eingreifende Vermutungskette beträfe166 daher einen anderen als den von dem „oder“-Satz anvisierten Sachverhalt. Beide Regelungselemente könnten daher nebeneinander bestehen.* Ein gravierender Nachteil dieser Betrachtungsweise besteht, wie schon ausgeführt, darin, dass sie mit einer teleologisch konsequenten Interpretation von § 110 Abs 6 nicht vereinbar ist. Um sie sicherzustellen, müsste angenommen werden, auch die zweite Alternative von Abs 6 sei nur anwendbar, wenn eine mit ihr zu verknüpfende Konzernvermutung nicht widerlegt wird.* Diese Hypothese ist aber weder mit dem Gesetzeswortlaut noch damit vereinbar, dass dieser wiederum jede normative Bedeutung einbüßen, also überflüssig würde. Die skizzierte Unstimmigkeit muss also hingenommen werden.

ff) § 110 Abs 6 ArbVG ist eine Bestimmung, die AN (nachgeordneter Gesellschaften) im Verhältnis zu sonst anwendbaren Regeln begünstigen will. Diese Begünstigung geht allerdings zu Lasten der AN der herrschenden Gesellschaft, also nicht des oder der AG. Daraus folgt, dass es Sache der AN-Vertreter auf der Ebene des herrschenden Unternehmens ist, die Abhängigkeits- oder die Konzernvermutung im Streitfall zu widerlegen.

gg) Einheitliche Leitung ist auch arbeitsverfassungsrechtlich jedenfalls dann zu bejahen, wenn die finanzielle Gestion des Unternehmensverbundes zentral geplant und kontrolliert wird. Damit, dass der Konzern im Konzern als Anwendungsfall von § 110 Abs 6 anerkannt wurde, ist über den Mindestgegenstandsbereich einheitlicher Leitung nachgeordneter Gesellschaften vorentschieden. So ist es zB denkbar, dass sich die Konzernspitze die Koordination finanzieller Entscheidungen im Verbund vorbehält, andere Leitungsfunktionen wie die verbundweite Steuerung von Beschaffung, Produktion oder Absatz (sogenannte Grundfunktionen) aber einer oder mehreren Tochtergesellschaften zuordnet.* Ob und unter welchen Voraussetzungen auch eine verbundweite Personalpolitik genügt, ist zweifelhaft. Dabei handelt es sich nämlich um ein Instrument, das eingesetzt werden kann, um einheitliche Leitung zu realisieren oder auch nicht.*

b) In Konzernen iSd §§ 15 AktG/115 GmbHG, in denen in mehr als einem Unternehmen Betriebsräte bestehen, kann eine Konzernvertretung errichtet werden (§§ 88a Abs 1, 40 Abs 4a ArbVG). Diese dem Gesetz entnommene Formulierung deutet darauf hin, dass der Konzernbegriff jener Bestimmungen unverändert übernommen werden sollte. Überwiegend wird das in der Tat für richtig gehalten,* mE indes zu Unrecht. Wie schon angemerkt, sind solche Verweisungen anhand des Normzwecks der jeweils interessierenden arbeitsrechtlichen Bestimmung zu überprüfen und gegebenenfalls zu relativieren. Der telos von § 88a ergibt sich nur zum Teil aus ihm selbst („Vertretung der gemeinsamen Interessen der im Konzern beschäftigten Arbeitnehmer“). Im Übrigen kommt es auf die Kompetenzen der Konzernvertretung an. Sie sind größtenteils in § 113 Abs 5 ArbVG aufgelistet,* namentlich in dessen Z 1 bis 4. Z 2 und 3* erfassen Befugnisse, die sonst dem BR zustehen, sofern die Interessen der Arbeitnehmerschaft von mehr als einem Konzernunternehmen betroffen sind. Z 3 verlangt zusätzlich, dass eine „einheitliche Vorgangsweise, insb durch Konzernrichtlinien erfolgt“, setzt also voraus, dass es auch Konzerne ohne eine solche Vorgangsweise geben kann.* Z 4 reagiert darauf, dass es während der Planungs- und Errichtungsphase einer Betriebsstätte noch kein anderes Organ der Belegschaft geben kann, das imstande wäre, die Befugnis nach § 89 Z 3 ArbVG wahrzunehmen. Hier von besonderem Interesse ist § 113 Abs 5 Z 1. Demnach ist es Sache der Konzernvertretung, AN in den Aufsichtsrat nach Maßgabe von § 110 Abs 6b zu entsenden. Diese Bestimmung setzt einen Konzern nach § 110 Abs 6 und 6a voraus. Das legt es nahe, die konzernkonstitutive Einheitlichkeit der Leitung ebenso zu interpretieren wie im Kontext jener Vorschriften.*

Eine eigenständige Regelung des Teilkonzerns (Konzern im Konzern) findet sich in § 88a Abs 10.* Sie wirkt sich wie gezeigt auf § 110 Abs 6 ff aus. Das Problem dieser Bestimmung besteht, wie schon angemerkt, darin, dass ihr Verweis auf die §§ 15 AktG/115 GmbHG jenen auf den dort maßgeblichen Begriff einheitlicher Leitung einschließt. Wenn dieser Begriff wie hier vertreten eine verbundweite Planung und Kontrolle der finanziellen Gebarung beinhaltet, dann kann es keinen Teilkonzern, keinen Konzern im Konzern geben. Bei § 88a würde es sich demnach um eine perplexe und daher unanwendbare Regelung handeln. Die167 eleganteste Möglichkeit, dieses Dilemma aufzulösen, besteht darin, Abs 10 auf grenzüberschreitende und solche Sachverhalte zu beziehen, wo Mitbestimmung bei der eigentlichen Konzernspitze an deren Rechtsform scheitert. Sofern der Konzern von einer im Ausland befindlichen Gesellschaft* geleitet wird, kann eine Konzernvertretung nur bei der Spitzengesellschaft der inländischen Konzernteile gebildet werden. Es könnte dies neben mangelnder, rechtsformbedingter Unmöglichkeit von Mitbestimmung auf der obersten Leitungsebene der von § 88a Abs 10 gemeinte Teilkonzern sein. Der Gesetzgeber, so lautet die Hypothese, habe für diesen Fall die Verteilung von Leitungsfunktionen auf verschiedene Verbundglieder akzeptiert, weil ansonsten keine Konzernvertretung gebildet werden könnte. Für Unternehmensverbindungen mit inländischer, mitbestimmungsfähiger Spitze sei daher an dem gesellschaftsrechtlich maßgeblichen Konzept einheitlicher Leitung festzuhalten. Es kann indes kaum angenommen werden, dass dies den Intentionen des Gesetzgebers entspricht. Denn weder der Wortlaut von Abs 10 noch die darauf bezüglichen – dürftigen – Teile der Materialien enthalten irgendeinen einschlägigen Hinweis.* Das wäre aber unbedingt zu erwarten, wenn Abs 10, wie skizziert, nur die beschriebenen Sachverhalte anvisieren sollte.

Anzusetzen ist demnach daran, dass das hier vertretene Verständnis des gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriffes nicht das einzig mögliche ist. Es gibt auch andere Auffassungen, wonach sich die wirtschaftliche Einheit des Konzerns nicht unbedingt in finanzieller Einheit ausdrücken muss. § 88a könnte als Übernahme solcher Auslegungskonzepte gelesen werden.* Eine weitere, schon vorher erwähnte Möglichkeit besteht darin, auf dem Postulat einheitlicher finanzieller Leitung des Gesamtkonzerns zu insistieren, für Teilkonzerne aus spezifisch arbeitsrechtlichen Erwägungen – der Gesetzgeber will offensichtlich, dass Konzernvertretungen auch auf dieser Ebene anzusiedeln sind – auf dieses Merkmal zu verzichten. Obwohl es sich beim Teilkonzern demnach gar nicht mehr um einen „Konzern“ stricto sensu handelt, erscheint mir diese Betrachtungsweise als am ehesten sachgerecht. Denn sie lässt eine gesellschaftsrechtliche Grundanforderung einheitlicher Leitung bei der Konzernspitze intakt und modifiziert sie „nur“ auf tieferen Stufen.

§ 108 ArbVG äußert sich zu „wirtschaftlich(en) Informations-, Interventions- und Beratungsrechten“ des BR gegenüber dem Betriebsinhaber (BI).* In Konzernen iSd §§ 15 AktG/115 GmbHG erstrecken sich solche Rechte auf alle geplanten und in Durchführung befindlichen Maßnahmen seitens des herrschenden bzw gegenüber dem abhängigen Unternehmen, sofern es sich um Betriebsänderungen oder ähnlich wichtige Angelegenheiten mit erheblichen Auswirkungen auf die AN handelt.* Adressat dieser Pflichten sind die Geschäftsleitungen abhängiger Unternehmen. Dasselbe gilt für herrschende Unternehmen mit Sitz im Inland oder im EWR-Raum.* Fraglich ist, ob auch die übergeordnete Gesellschaft eines Teilkonzerns nach § 88a Abs 10 verpflichtet wird. Die Frage sollte verneint werden. § 108 Abs 2 verlangt nicht, dass eine Konzernvertretung existiert. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf § 88a. Das wäre aber zu erwarten, wenn Teilkonzerne mitgemeint sein sollten. Die Einbeziehung von Teilkonzernen würde die Informationslage der Betriebsräte auch nicht verbessern.

Eine weitere, wichtigere und schwierigere Frage richtet sich darauf, ob § 108 Abs 2 auch dann eingreift, wenn eine abhängige Gesellschaft nicht einheitlich geleitet wird. Dagegen spricht der Wortlaut der Bestimmung und ferner, dass die Informations- und Beratungspflicht nach § 109 Abs 1a Satz 3 nicht auf einen Konzern, wohl aber auf herrschende Unternehmen Bezug nimmt. Daraus ließe sich folgern, dass der von § 108 Abs 2 verlangte Konzern nicht auf eine Abhängigkeitslage reduziert werden darf. Das Argument lässt sich indes auch umdrehen. Die Normenzwecke der §§ 108 und 109 sind fast identisch, wenn sie sich nicht gleichen.* Es liefe daher auf einen Wertungswiderspruch hinaus, im einen Fall einheitliche Leitung vorauszusetzen, im anderen aber Abhängigkeit genügen zu lassen. Dafür, diesen Widerspruch iSd Abhängigkeit des § 109 aufzulösen, lässt sich die Teleologie der Bestimmungen geltend machen. Die Informations- und Beratungspflicht des BI greift schon dann Platz, wenn die geplante Maßnahme – eventuell einmalig – von einem herrschenden Unternehmen veranlasst wird, mit einheitlicher Leitung also nichts zu tun hat. Das ist mit Blick auf die Interessen der Belegschaft des betroffenen Betriebs auch allein sachgerecht. Denn diese Interessen werden unabhängig davon tangiert, auf welchen gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten die Möglichkeit beruht, dass der BI überhaupt zu etwas „veranlasst“ werden kann. Dieser Befund lässt sich ohne weiteres auf § 108 Abs 2 übertragen. Auch dort ist dem Normzweck das stärkere Gewicht gegenüber der, auch im Hinblick auf § 109 Abs 1a Satz 3, nicht voll durchdachten Konzernverweisung einzuräumen.

Da es sich um arbeiternehmergünstige Normen handelt, ist bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung zugunsten des BR zu vermuten, dass der BI abhängig ist. Im Kontext anderer abhängigkeitsbe-168gründender Sachverhalte, namentlich bei der sogenannten Hauptversammlungsmehrheit und Stimmbindungsverträgen, liegt die Beweislast grundsätzlich beim BR. Doch wird man den Vortrag von Tatsachen genügen lassen können, aus denen sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass einer dieser (oder anderer relevanter Sachverhalte) verwirklicht ist (Anscheinsbeweis). Es ist dann Sache des BI, den Beweis dafür zu führen, dass eine der angeführten Tatsachen nicht zutrifft.

Häufig, insb bei Führungskräften, kommt es vor, dass Dienst-/Arbeitsverträge zwischen einer verbundangehörigen Gesellschaft, in der Regel der Konzernspitzengesellschaft, sogenannte Konzernbeschäftigungs- oder -versetzungsklauseln enthalten.* Solche Klauseln sind unproblematisch, soweit sie zwischen einer GmbH und (zukünftigen) Geschäftsführern oder AN unterhalb der Geschäftsleitungsebene vereinbart werden. Umstritten ist dagegen, ob dasselbe auch für den Vorstandsvertrag bei einer AG gilt.* Dagegen wird § 70 AktG geltend gemacht, wonach der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat. Damit sei die Pflicht zur Übernahme von Organfunktionen in verbundzugehörigen Gesellschaften unvereinbar. Nun fragt sich, ob Vorstandstätigkeiten in anderen Gesellschaften* die Leitung der „eigenen“ beeinträchtigen, sofern damit keine Arbeitsüberlastung verbunden ist.* Die Antwort hängt davon ab, ob die Aufsicht über Tochtergesellschaften und weitere Glieder des Verbundes zu den Aufgaben des Vorstandes gehört. Das lässt sich nur bejahen, schon deshalb, weil in Beteiligungen Investitionen der Aktiengesellschaft stecken.* Soweit möglich und sinnvoll – man denke an konglomerate Unternehmensgruppen – muss sich der Vorstand also darum kümmern, wie solche Anlagen gestioniert werden. Da die korporationsrechtlichen Gegebenheiten durch den Anstellungsvertrag nicht modifiziert werden können,* ist Jabornegg grundsätzlich Recht zu geben.* Wenn die ordnungsgemäße Leitung der Gesellschaft die Übernahme von Organfunktionen in Beteiligungsgesellschaften verlangt – zu denken ist hauptsächlich an Aufsichtsräte –, mag die Mandatsklausel zur Erfüllung dieser Pflicht beitragen. Einen eigenen normativen Gehalt hat sie aber nicht. Der Vorstand hat maW in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob er in Organen verbundener Unternehmen tätig werden sollte.* Entsprechendes gilt hinsichtlich der Frage, ob eine solche Position aufzugeben oder beizubehalten ist. Auch insoweit ist der Mandatsklausel ein eigener Verpflichtungsgehalt abzusprechen. Bei Abberufung aus wichtigem Grund in „seiner“ Gesellschaft ist der Ex-Vorstand allerdings gehalten, Funktionen bei Beteiligungsgesellschaften aufzugeben.*

Soweit Konzernbeschäftigungsklauseln wirksam sind, stellt sich die Frage, was sie beinhalten. Der Wortlaut solcher Klauseln wird selten in jeder Richtung eindeutig sein. Auch dann, wenn dies so ist, kommt es immer noch auf den Parteiwillen an (§ 914 ABGB). Soweit Zusatzpflichten von AN auszumessen sind, ist im Zweifel für eine enge, ihnen günstige Auslegung zu optieren.* Das folgt daraus, dass Leitlinie des Arbeitsrechts der Schutz von Interessen der AN ist, der über das von allgemeinen Grundsätzen, namentlich des ABGB, gewährte Maß hinausreicht.* Sofern es sich um eine vom DG/AG vorformulierte Klausel handelt,169 was meistens der Fall sein wird, lässt sich dasselbe aus § 915 ABGB ableiten. Für die auf Nichtvorstände bezogene, in FN 60 angeführte Klausel spricht dies dafür, unter „konzernangehörigen Unternehmen“ nicht auch Untergesellschaften des „Partners“ eines Gleichordnungskonzerns zu verstehen. Denn dann unterliegen AN einer Direktionsgewalt, die sich von jener des Vertragsarbeitgebers inhaltlich unterscheidet und daher an die „Geschäftsgrundlage“ rührt. Aus demselben Grund legitimiert die Klausel auch keine Entsendung in ein konzernzugehöriges Gemeinschaftsunternehmen. Unter Beteiligungsunternehmen sind im Zweifel unmittelbar oder mittelbar abhängige Gesellschaften zu verstehen. Anderenfalls würden Betroffene nämlich wiederum in eine Einflusssphäre geraten, mit deren Änderung bei Vertragsabschluss nicht ohne weiteres gerechnet werden kann. Wenn der AG bei Vertragsschluss mit dem (zukünftigen) AN weitergehende Versetzungsmöglichkeiten anstrebt, zB im Rahmen eines Horizontalkonzerns oder in Gesellschaften, an denen eine Minderheitsbeteiligung besteht, dann muss dies vereinbart werden.

Die Beweislast für Tatsachen, von denen Entsendungsmöglichkeiten abhängen, liegt beim Vertragsarbeitgeber. Die Vermutungskette Mehrheitsbeteiligung – Abhängigkeit – Konzern ist nicht anwendbar. Das folgt wie schon ausgeführt daraus, dass eine AN belastende Regelung zu beurteilen ist. Es ist bei einer „Konzernentsendung“ also Sache des AG, die Voraussetzungen einheitlicher Leitung zu beweisen.

In einem Fall hat der OGH die Versetzung eines Geschäftsleiters im Rahmen einer Konzernintegration zugelassen.* Das wurde damit begründet, dass es insb bei länger dauernden Verträgen nicht möglich sei, den Inhalt der AN-Pflichten genau zu umschreiben. Das mag sein, weckt aber zumindest Zweifel, ob bei einer so drastischen Änderung wie den Wechsel des AG nicht eine dem Kl günstigere Auslegung seines Vertrages geboten gewesen wäre. Kietaibl* stützt sich in diesem Zusammenhang mE mit Recht auf das für Arbeitsverträge geltende Transparenzgebot.

Nach § 1 Abs 3 Z 4 dieses Gesetzes sind die §§ 10-16 a AÜG auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften innerhalb eines Konzerns iSd §§ 15 AktG/115 GmbHG nicht anzuwenden, sofern Sitz und Betriebsstandort beider Konzernunternehmen in Österreich liegen und die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört (sogenannter Konzernprivileg).* Die Materialien zum ursprünglichen Gesetz, die durch spätere Novellen nicht obsolet geworden sind, bemerken dazu, berücksichtigt würden die besonderen wirtschaftlichen Gegebenheiten innerhalb eines Konzerns.* Es solle aber verhindert werden, dass konzessionspflichtige Überlassungsunternehmen (§ 135 Abs 2 Z 4 GewO) vom AÜG ausgenommen würden. Dass die Überlassung nur vorübergehend sein darf, zielt in dieselbe Richtung: Der betroffene AN muss zur Stammbelegschaft des Entsenders gehören, also nicht nur zum Zweck der Entsendung eingestellt worden sein.* Konzerneigene Überlassungsunternehmen werden nicht erfasst. Offensichtlich hat der Gesetzgeber das Bild eines Konzerns vor Augen, der sich aus Waren und/oder Dienstleistungen anbietenden Unternehmen zusammensetzt. Der Zweck von § 1 Abs 3 Z 4 AÜG besteht demnach darin, die Fluktuation von AN innerhalb des Verbundes dann zu erleichtern, wenn bei einem seiner Gliedunternehmen Arbeitskräfte vorübergehend fehlen, bei einem anderen aber entbehrlich sind. Es soll der Zentrale maW einfacher gemacht werden, den Verbund hinsichtlich der Arbeitsplanung ähnlich wie im Einzelunternehmen zu führen.*

Aus diesen Gegebenheiten folgt, dass der Begriff einheitlicher Leitung jener der §§ 15 AktG/115 GmbHG ist. Fraglich ist allerdings, ob auch der dort maßgebliche Gegenstandsbereich der Leitung (finanzielle Gesamtplanung und -kontrolle) übernommen werden kann. Dafür lässt sich der Wortlaut von § 1 Abs 1 Z 4 AÜG mit seiner ausdrücklichen Verweisung auf die angeführten Bestimmungen geltend machen. Der wie schon angemerkt demgegenüber berücksichtigungsbedürftige Normzweck spricht dagegen. Es müsste demnach genügen, wenn die Konzernspitze sich mit verbundweiter Personalplanung begnügt. Realistisch ist eine solche Vorgangsweise aber wohl nicht. Denn den Personalbedarf konzernzugehöriger Unternehmen kann man nicht planen, ohne vorher Produktionsprogramme und Investitionen festgelegt zu haben. Das ist ohne eine das Konzernganze übergreifende Finanzplanung wohl nicht möglich. Also dürfte der gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff im Ergebnis auch im Rahmen des AÜG das Richtige treffen.

Ob das auch für die gesellschaftsrechtliche Vermutungskette gilt, ist weniger klar.* Nach einem allgemeinen vorher begründeten Prinzip ist das abzulehnen, weil es sich um eine AG begünstigende Regelung handelt. Die demnach dem herrschenden Unternehmen obliegende Beweislast erstreckt sich wegen des Normzwecks allerdings nur auf das Vorhandensein verbundübergreifender Personalplanung. Ob sie vorliegt, lässt sich aus den Umständen tatsächlich vorgekommener Überlassungen oder aus Tatsachen ableiten, die einschlägige Planungen für die Zukunft zeigen.170

Abgesehen vom Diskriminierungsverbot des GlBG, das für Differenzierungen aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion, der Weltanschauung, des Alters, des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung (§§ 2 ff, 16 ff GlBG) gilt, dem Diskriminierungsverbot aufgrund einer Behinderung (§ 7b BEinstG) und einer punktuellen Regelung im § 18 Abs 1 BPG gibt es keine gesetzliche Grundlage, die AG dazu verpflichten würde, Beschäftigte gleich zu behandeln, wenn es keinen sachlichen Grund dafür gibt, zu differenzieren. Dennoch ist ein solcher Grundsatz auf betrieblicher Ebene anerkannt. Darüber hinaus gibt es starke Argumente dafür, dass das Gleichbehandlungsgebot unternehmensweit gelten muss, sofern die Lage von AN in verschiedenen Betrieben vergleichbar ist.* Mit demselben gedanklichen Ansatz – Vergleichbarkeit von Arbeitsverhältnissen – wird auch eine verbundweite Geltung des Diskriminierungsverbots begründet.* Bezüglich des Anwendungsfeldes eines solchen Verbots erörtert man verschiedene Fallgruppen: Konzernweite Leistungen, die über das arbeitgeberische Entgelt hinaus gewährt werden,* Beschneidung von Rechten der AN durch Ausgliederung von Betrieben in Tochtergesellschaften, Nichtberücksichtigung der vergleichsweisen schlechten Lage von verbundzugehörigen Unternehmen, wenn diese auf Einflüsse „von oben“ zurückzuführen ist.*

„Konzernweite“ Leistungen setzen, sieht man näher hin, gar keinen Konzern voraus. Die Ausgangsfrage hat sich anstatt dessen darauf zu richten, ob AN eines Unternehmens schlechter behandelt werden als andere in vergleichbarer Position. Das ist in zweifacher Richtung zu prüfen. Da verbundfremde Unternehmen als Vergleichsgrundlage ausscheiden, ist zunächst eine Beteiligung erforderlich. Die Höhe der maßgeblichen Quote liegt weitgehend im Ermessen der Verbundspitze. Begünstigt sie zB neben ihren eigenen nur Beschäftigte von Gesellschaften, deren sämtliche Anteile sie hält, dann werden AN von Gesellschaften, an denen nur eine Mehrheitsbeteiligung besteht, Gleichbehandlung nicht verlangen können. Denn wirtschaftlich gesehen sind 100 %-ige Tochter-/Enkelgesellschaften mit dem Inhaber der Beteiligung identisch. Im Verhältnis zu geringeren Beteiligungsquoten ist die Differenzierung bei Gewährung zusätzlicher Leistungen daher sachlich gerechtfertigt. Gegenteilig dürfte bezüglich unterschiedlich hoher Mehrheitsbeteiligungen zu entscheiden sein.* Minderheitssind mit Mehrheitsbeteiligungen im hier interessierenden Zusammenhang nur dann und insoweit vergleichbar, wenn es sich bei beiden Gesellschaften um abhängige Unternehmen handelt.

Hinsichtlich der zweiten Fallgruppe – Ausgliederung von Betrieben – kann allenfalls fraglich sein, ob nur 100 %-ige Töchter oder etwa auch Gemeinschaftsunternehmen erfasst werden. Die erste Alternative trifft zu. Denn nur dann liegt ein zureichender Grund dafür vor, AN-Interessen gegenüber der Organisationsautonomie der Gesellschaft den Vorzug zu geben.* Was schließlich die Nichtberücksichtigung der durch Eingriffe der Verbundspitze verursachten vergleichsweise schlechten Lage eines untergeordneten Gruppenglieds angeht, so reicht es aus, einen solchen Sachverhalt darzutun. Ohne Abhängigkeit des betroffenen Unternehmens werden schädliche Veranlassungen nicht möglich sein. Vorauszusetzen ist das allerdings nicht.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beurteilung keines der betrachteten Gleichbehandlungsfälle von einheitlicher Leitung abhängt. Teilweise kommt es auf Beteiligungsquoten oder beherrschenden Einfluss an. Nachteilige Eingriffe in das Management von Beteiligungsgesellschaften setzen faktisch ein Abhängigkeitsverhältnis voraus. Rechtlich ist ein solches aber nicht erforderlich.

a) Nach § 3 Abs 2 PKG dürfen am Grundkapital betrieblicher Pensionskassen nur der beitragleistende AG und bei diesem beschäftigte AN und Anwartschaftsberechtigte beteiligt sein. Der Sinn dieser Bestimmung erschließt sich aus Abs 1, nämlich aus dem demnach bestehenden Recht der Kasse, Pensionskassengeschäfte für AN/Anwartschaftsberechtigte durchzuführen. Abs 3 sieht vor, dass mehrere AG, die zu einem Konzern nach den §§ 15 AktG/115 GmbHG gehören, einem AG gleichzuhalten sind. Daraus ergibt sich nicht, dass der Konzern mit Verdrängungswirkung gegenüber seinen Gliedern AG würde, wohl aber, dass betriebliche Pensionskassen Pensionskassengeschäfte für Anwartschafts- und Leistungsberechtigte des Konzerns durchführen, also zugunsten und zu Lasten von Interessierten anderer Konzernunternehmen agieren dürfen.* Sachgerecht ist dies nur, wenn man den Konzern als wirtschaftliche Einheit begreift. Das entspricht den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten. Es ist daher kein Grund ersichtlich, den Verweis des § 3 Abs 3 auf die Konzerndefinitionen des Kapitalgesellschaftsrechts modifiziert zu lesen.

Bei Vorhandensein einer betrieblichen Konzernbetriebskasse haben beteiligte AG ihre Beiträge an diese zu leisten. Wenn deren wirtschaftliche Lage dies rechtfertigt, entfällt diese Pflicht (vgl § 6 Abs 1171 Z 2, Abs 6 Z 2 BPG). Der Vergleich mit dem Einzelunternehmen, das seine Beitragsleistungen nicht einstellen darf, wenn es einem seiner Betriebe schlecht geht, ohne dass dessen AN Konsequenzen befürchten müssten, legt es nahe, dass andere an der Kasse beteiligte Konzernunternehmen für den Beitragsausfall einzustehen haben.* Auch diese Rechtslage erklärt sich nur aus dem den Verhältnissen im Einzelunternehmen angenäherten Konzept der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns. Also kommt es wiederum auf einheitliche Leitung im gesellschaftsrechtlichen Verständnis an.

b) Ganz unabhängig von der Existenz einer Konzernpensionskasse spielt die wirtschaftliche Lage des AG im Betriebspensionsrecht eine erhebliche Rolle, nicht nur beim Entfall von Beitragspflichten,* sondern auch beim Aussetzen oder Einschränken direkter Leistungszusagen (§ 9 BPG) und ihrer Anpassung an inflationsbedingte Geldwertverluste (§ 10 BPG). Daran knüpft sich die Frage, ob diese Lage davon beeinflusst wird, dass der AG (untergeordnetes) Glied eines Unternehmensverbundes ist. Das wird bei Existenz eines Gewinnabführungsvertrages mit guten Gründen bejaht.* Ansonsten soll es auf konzernkonnexe Ansprüche der in schlechter wirtschaftlicher Lage befindlichen Gesellschaft gegen die Mutter ankommen.* Doch sind Existenz, erst recht die Voraussetzungen solcher Ansprüche in Österreich so zweifelbelastet,* dass sich, vom qualifiziert faktischen Konzern wahrscheinlich abgesehen,* nichts einigermaßen gesichertes über den insoweit maßgeblichen Konzernbegriff sagen lässt. Dasselbe gilt für einen weiteren Argumentationsansatz, nämlich den Grundsatz der gerechten Lastenverteilung im Konzern.*

c) Nach § 5 Abs 2 Z 3 BPG können AN bei einem AG-Wechsel innerhalb eines Konzerns unter Wahrung der Pensionsansprüche fordern, dass unverfallbare Anwartschaften in eine direkte Leistungszusage des neuen AG übertragen werden.* Auch die Fortsetzung (des Erwerbs von Anwartschaften) nur mit eigenen Beiträgen kann verlangt werden (§ 5 Abs 2 Z 5 BPG). Das Gesetz äußert sich in diesem Fall nicht, was es unter einem Konzern verstanden wissen will. Ich sehe keinen Grund, vom gesellschaftsrechtlichen Begriff abzuweichen. Im Zweifel hilft die zu Lasten des neuen AG wirkende Vermutungskette.*

a) Der Kündigungsschutz nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG hängt zunächst davon ab, dass der gekündigte AN* „sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist“. In diesem Kontext stellt sich die Frage, ob auch Beschäftigungszeiten bei verschiedenen, aber verbundangehörigen Gesellschaften zusammenzurechnen sind.* In seiner letzten E zu diesem Thema hat der OGH mit Zitat einschlägiger Literatur wohl zugestanden, dass dies dann der Fall ist, wenn der Konzern wie ein Einheitsunternehmen geführt wird, also jedenfalls dann, wenn die Beschäftigung in verschiedenen Konzernunternehmen gerade die Folge dieser einheitlichen Leitung ist.*Jabornegg* stimmt dem zu, hält darüber hinaus aber den Konzernbezug eines Arbeitsverhältnisses in dem Sinne für erheblich, dass die Beschäftigung von AN in verschiedenen Konzernunternehmen die Folge einer (wenngleich vielleicht nur sehr lockeren) einheitlichen Leitung ist und insofern schon deshalb die für Einzelunternehmen typischen organisatorischen Grenzen der Beschäftigung nicht zutreffen.* ME spricht viel für diese Betrachtungsweise. Wird sie zugrunde gelegt, dann wäre daraus abzuleiten, dass die zentrale Steuerung des Personalbereiches im Unternehmensverbund genügen muss.* Obwohl eine (arbeitnehmergünstige) Ausnahme von der sonst maßgeblichen Berechnung der Sechs-Monatsfrist vorliegt, liegt die Beweislast für die Widerlegung der Konzernvermutung insoweit beim AG.

b) Ansonsten sind sozial ungerechtfertigte Kündigungen vorbehaltlich der Mitwirkungsrechte des BR zulässig, wenn sie „durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des AN entgegenste-172hen“ begründet sind. Nach Auffassung von Jabornegg* „sollte kein Zweifel bestehen“, dass die zur Berechnung der Sechs-Monatsfrist im Konzern vorgetragenen Gesichtspunkte auch die Anerkennung einer konzernweiten sozialen Gestaltungspflicht abdecken müssten.* Der vom AN geforderten konzernbezogenen Flexibilität bezüglich der Weiterbeschäftigung müsse ein ebenso flexibler AG gegenüberstehen. Das überzeugt. Der für die Berechnung der Sechs-Monatsfrist maßgebliche Konzernbegriff ist daher auch hier zugrunde zu legen.

c) Die Höhe der Abfertigung bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses hängt von dessen Dauer ab (§ 23 AngG). Wird anlässlich des AG-Wechsels innerhalb eines Unternehmensverbundes keine Abfertigung (alt) bezahlt, dann fragt sich, ob die beim alten AG verbrachte Dienstzeit bei Ermittlung der Abfindungshöhe in Rechnung zu stellen ist.* Häufig wird sich diese Frage schon über die Auslegung des (neuen) Arbeitsvertrages lösen lassen: Beschäftigte haben jedenfalls bei arbeitgeberseitig veranlasstem Wechsel des Arbeitsverhältnisses kein Motiv, auf ein erworbenes Recht zu verzichten. Aber auch unabhängig davon gibt es überwiegende Gründe dafür, Vordienstzeiten bei anderen Verbundgliedern zu berücksichtigen.*

Einen dieser Gründe soll eine Parallelwertung zu § 13b Abs 6 BUAG liefern. Bei Bauarbeitern, wo Unterbrechungen des Dienstverhältnisses häufig vorkommen, sind Beschäftigungszeiten bei Gesellschaften zu addieren, die einem Konzern iSd §§ 15 AktG/115 GmbHG angehören. Dasselbe gilt für Dienstzeiten in Arbeitsgemeinschaften, denen der AG angehört. Daraus ist gefolgert worden, dass die Kumulation von Arbeitszeiten keine einheitliche Leitung voraussetzt, sondern dass die Kooperation unter (Konzern-)Unternehmen ausreicht.* Aber: § 13b Abs 6 BUAG geht durchweg davon aus, dass es nicht zu einem hier allein interessierenden AG-Wechsel kommt. Außerdem werden Arbeitsgemeinschaften im Regelfall zur gemeinsamen Erledigung eines durch den Auftraggeber definierten Projektes, also zeitlich begrenzt, eingegangen. Auch das trifft bei der Konzernversetzung wohl meistens nicht zu. Ich meine daher, dass die Zusammenrechnung von Arbeitszeiten für Zwecke der Abfertigungsberechnung doch einheitlich geleitete Unternehmen voraussetzt. Wie in anderen schon erörterten Zusammenhängen auch, wird nicht mehr zu verlangen sein als die verbundweite Koordination des Personalbereiches.