Die Kl ist als diplomierte Krankenschwester auf der Neonatologie Intensivstation beschäftigt. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass es sich dabei um eine berufsbedingte Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf gem § 1 Abs 1 Z 5 Schwerarbeitsverordnung (im Folgenden: SchwerarbeitsV) handelt. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum war die Kl von 1.6.1995 bis 30.9.2006 im Ausmaß von 50 %, von 1.10.2006 bis 30.9.2010 im Ausmaß von 75 %, von 1.10.2010 bis 30.9.2011 im Ausmaß von 87,5 % und von 1.10.2011 bis 31.12.2011 im Ausmaß von 75 % einer Vollzeitarbeitskraft teilzeitbeschäftigt. Sie leistete regelmäßig Nachtdienste, wobei diese jeweils 12 Stunden dauerten (von 19:30 Uhr abends bis 7:30 Uhr am nächsten Morgen). Die restlichen Arbeitsstunden verteilten sich auf 8 bis 12 Arbeitsstunden pro Tag. Kurze Dienste (vier Stunden) und Fortbildungen fanden ein bis zwei Mal im Monat statt.

Mit Bescheid vom 23.8.2013 stellte die bekl Pensionsversicherungsanstalt [...] 29 Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate fest und lehnte die Anerkennung weiterer Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1.6.1995 bis 31.12.2009 und vom 1.1.2011 bis 31.12.2011 ab. Als Begründung wurde ausgeführt, dass die Kl nur in den festgestellten 29 Versicherungsmonaten, nicht aber in den übrigen Zeiträumen Schicht- oder Wechseldienst im erforderlichen Ausmaß des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV verrichtet habe.

Dagegen richtet sich die vorliegende Klage mit dem Begehren, (auch) die im Zeitraum vom 1.6.1995 bis 31.12.2009 und vom 1.1.2011 bis 31.12.2011 erworbenen Versicherungsmonate als Schwerarbeitszeiten festzustellen. Die Kl brachte – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – vor, sie habe ihre Tätigkeit nicht im Rahmen eines 8-Stunden-Arbeitstages ausgeübt, sondern jeweils längere, teilweise 12 oder 13 Stunden dauernde Dienste (auch Nachtdienste) geleistet, sodass die monatliche Gesamtarbeitszeit auf (fiktive) 8 Stunden Arbeitstage umzurechnen sei.

Die Bekl hielt diesem Vorbringen im Wesentlichen entgegen, es liege in den strittigen Zeiträumen keine Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV vor, weil die Kl ihre Tätigkeit jeweils nicht an zumindest 15 Tagen im Monat ausgeübt habe.

Das Erstgericht stellte die Monate Juni, Juli, September und Dezember 2003, August 2004, Juli, August und Oktober 2006, März bis einschließlich Oktober 2007, Dezember 2007, April 2008, Juli bis einschließlich Dezember 2008, März und April 2009, Juli bis einschließlich September 2009, November und Dezember 2009, März und April 2011 sowie Juli bis einschließlich Oktober 2011 als Schwerarbeitszeiten fest. Das darüber hinausgehende Klagebegehren auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten [...] wies es ab. [...]

Das Erstgericht vertrat – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – die Auffassung, ein Schwerarbeitsmonat werde dann erworben, wenn in einem Kalendermonat eine oder mehrere belastende Tätigkeiten iSd § 1 SchwerarbeitsV mindestens in der Dauer von 15 Tagen ausgeübt werden, wobei Urlaube und Krankenstände außer Betracht zu bleiben hätten. Nicht zu berücksichtigen seien Arbeitsleistungen im Rahmen der Teilnahme an Teamsitzungen und Fortbildungen sowie Rufbereitschaften. Habe die Kl mehrere Nachtdienste hintereinander absolviert – zB drei Nachtdienste –, zählten diese als vier Tage Schwerarbeit iSd § 4 SchwerarbeitsV, weil sie sich auf vier Kalendertage erstrecken. Eine Umrechnung der monatlichen Gesamtarbeitszeit auf fiktive 8-Stunden-Arbeitstage, um auf diese Weise die erforderlichen 15 Schwerarbeitstage im Monat zu ermitteln, sei nicht zulässig. Soweit die Kl in bestimmten Monaten zumindest sechs Nachtdienste im Wechseldienst geleistet habe, seien die betreffenden Monate wegen des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV als Schwerarbeitsmonate zu berücksichtigen.

Gegen den stattgebenden Teil des Ersturteils [...] erhob die Bekl Berufung wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Ersturteil im Umfang der Anfechtung iS einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Die Kl bekämpfte mit ihrer ebenfalls auf die Berufungsgründe der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung gestützten Berufung. [...]

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl nicht Folge. Der Berufung der Kl gab es hingegen Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass auch die im Zeitraum von 1.1.2003 bis 31.12.2009 und von 1.1.2011 bis 31.12.2011 erworbenen 96 Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate festgestellt wurden. [...]37

Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, der Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV stelle im Unterschied zu der von § 1 Abs 1 Z 1 und Z 4 der SchwerarbeitsV erfassten Schwerarbeit nicht auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit ab. Werde vollzeitig eine unter § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV zu subsumierende besonders belastende Pflegetätigkeit während eines gesamten Kalender-(Versicherungs-)monats verrichtet, gelte dieser Monat als Schwerarbeitsmonat iSd § 4 SchwerarbeitsV, ohne dass im Einzelnen zu berücksichtigen wäre, ob die im § 4 SchwerarbeitsV geforderte Mindestzahl von Tagen erfüllt sei. Es erübrige sich eine tageweise Betrachtung, wie sie von der Rsp zur Beurteilung von körperlicher Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV verlangt werde. Es komme auch nicht auf die konkrete Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit oder darauf an, ob die Tätigkeit in Tag- oder Nachtdiensten geleistet werde. Andernfalls könnte auch bei vollzeitiger Arbeitstätigkeit mit ausschließlich 12-Stunden-Diensten das erforderliche Mindestausmaß von 15 Schwerarbeitstagen pro Monat (knapp) nicht erreicht werden, während umgekehrt jede vollzeitbeschäftigte Pflegekraft mit regelmäßigen 8-stündigen Arbeitstagen, aber auch jede nur mit 50 % teilzeitbeschäftigte Pflegekraft mit gleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit (etwa mit täglichen Kurzdiensten im Ausmaß von vier Stunden) unter die Schwerarbeitsregelung fallen würde. Eine von den Zufälligkeiten des jeweiligen Dienstplans oder dem konkreten Beschäftigungsausmaß abhängige tageweise Betrachtung könne dem vom Gesetz- bzw Verordnungsgeber verfolgten Ziel nicht gerecht werden. Das Erfordernis von 15 Tagen geleisteter Schwerarbeit im Kalendermonat würde zudem die Durchsetzung des Anspruchs für den einzelnen Versicherten unverhältnismäßig erschweren und wäre kaum administrierbar. Stehe fest, dass die Versicherte eine von § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erfasste Pflegetätigkeit bei durchgehender Pflichtversicherung regelmäßig geleistet habe, zähle jeder auf diese Weise erworbene Versicherungsmonat grundsätzlich auch als Schwerarbeitsmonat. Dass Teilzeitkräfte von der Regelung des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ausgeschlossen wären, ergebe sich weder aus dem Wortlaut der Verordnung noch könne dem Verordnungsgeber unterstellt werden, diese Personengruppe von vornherein vom Anwendungsbereich der Norm ausschließen zu wollen. Gerade Pflegekräfte seien weitaus überwiegend teilzeitbeschäftigt. Als Untergrenze sei aber die Hälfte der Normalarbeitszeit heranzuziehen, weil Schwerarbeit immer auch in Relation von Belastungs- und Erholungsphasen zu betrachten sei. Da die Kl mehr als die Hälfte der Normalarbeitszeit gearbeitet habe, habe sie durchgehend Schwerarbeitsmonate erworben. Ausgehend von dieser Rechtsansicht erübrige sich ein Eingehen auf die weiteren Berufungsausführungen, insb auf die Ausführungen in den Tatsachen- und Beweisrügen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine Rsp des OGH zur Erfassung von Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV fehle.

Gegen diese E richtet sich die Revision der Bekl. [...]

Die Kl beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist iSd hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die Bekl macht in ihrer Revision im Wesentlichen geltend, aus dem Wortlaut des § 4 SchwerarbeitsV ergebe sich, dass sämtliche in § 1 Abs 1 Z 1 bis 6 SchwerarbeitsV genannten Tatbestände bei Ermittlung eines Schwerarbeitsmonats gleich zu behandeln seien. Damit ein Schwerarbeitsmonat iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV vorliege, müsse – auch bei Absolvierung von 12-Stunden-Diensten – an 15 Tagen pro Monat tatsächlich Schwerarbeit iS dieses Tatbestands geleistet werden (§ 4 SchwerarbeitsV iVm § 231 Z 1 lit a ASVG).

Dazu ist Folgendes auszuführen:

1.1 § 607 Abs 14 ASVG und § 4 Abs 4 APG definieren Schwerarbeit im Wesentlichen in gleicher Weise mit „Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden“ bzw unter „psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen“. Nach beiden Bestimmungen soll die Festlegung, welche Tätigkeiten als Schwerarbeit gelten, durch Verordnung erfolgen.

1.2 § 1 Abs 1 der Verordnung der Bundesministerin für Soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (SchwerarbeitsV, BGBl II 2006/104BGBl II 2006/104 idF BGBl II 2013/201BGBl II 2013/201) definiert die „besonders belastenden Berufstätigkeiten“ als Tätigkeiten, die geleistet werden

[...] 5. zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin [...].

Auch für die Ermittlung als Schwerarbeitsmonat nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ist [...] grundsätzlich maßgeblich, ob eine Schwerarbeit darstellende Tätigkeit in dem Mindestmaß von 15 Tagen im Kalendermonat tatsächlich ausgeübt wurde; Arbeitsunterbrechungen bleiben außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der PV weiter besteht (RIS Justiz RS0126110). Da in § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auf die Dauer der Arbeitszeit nicht Bezug genommen, sondern an die psychische Belastung angeknüpft wird, kommt es bei dieser tageweisen Belastung nicht auf die Dauer der an dem jeweiligen Tag geleisteten Arbeitszeit an. Jeder Tag, an dem eine Tätigkeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV verrichtet wurde, zählt daher als Tag iSd § 4 SchwerarbeitsV, also etwa auch dann, wenn an einem Tag nur vier Stunden Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV geleistet wurden. Wurden im Rahmen einer besonders belastenden Pflegetätigkeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV beispielsweise an drei hintereinander liegenden Tagen Nachtdienste in der Dauer von jeweils 12 Stunden verrichtet, erstreckt sich die Tätigkeit nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichts auf insgesamt38 vier Tage, sodass auch vom Erwerb von vier Tagen iSd § 4 SchwerarbeitsV auszugehen ist. [...]

4.3 Der Umstand, dass der Erwerb von Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 Z 5 iVm § 4 SchwerarbeitsV von den konkreten Gegebenheiten des jeweiligen Dienstplans und dem konkreten Beschäftigungsausmaß der versicherten Person abhängig ist, macht die Regelung nach Ansicht des erkennenden Senats noch nicht unsachlich. Zu dem Hinweis des Berufungsgerichts, jede vollzeitbeschäftigte Pflegekraft mit regelmäßig 8-stündigen Arbeitstagen, aber auch jede nur mit 50 % teilzeitbeschäftigte Pflegekraft mit gleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit (etwa mit täglichen Kurzdiensten im Ausmaß von vier Stunden) falle unter die Schwerarbeitsregelung, weil sie an allen (durchschnittlich) 22 Arbeitstagen im Kalender-(Versicherungs-)monat eine von § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erfasste Pflegetätigkeit verrichte, ist zu bemerken, dass Schwerarbeit immer auch in Relation zu Belastungs- und Erholungsphasen zu betrachten ist, weil sich mit der Möglichkeit von Erholungsphasen zwischen den einzelnen Tagen der Schwerarbeit auch die Gesamtbelastung der Arbeit verringert. Es ist auch nicht Sache der Rsp, eine in der Praxis allenfalls als unbefriedigend empfundene Regelung des Gesetz- bzw Verordnungsgebers zu korrigieren oder im Wege der Rechtsfortbildung Gedanken in Regelungen zu tragen, die darin nicht enthalten sind (vgl RIS Justiz RS0008880).

4.4 Eine von der Kl angestrebte generelle Übertragung ihrer über 8 Stunden hinausgehenden Arbeitszeiten auf andere Arbeitstage und eine Umrechnung dieser „monatlichen Gesamtarbeitszeit“ auf fiktive 8-Stunden-Arbeitstage, um das Erfordernis der 15 Tage an geleisteter Schwerarbeit zu erreichen, kommt aber auch im Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht in Betracht. Auch bei dem nicht zeitbezogenen Tatbestand der besonders belastenden Pflegetätigkeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV geht die Intention des Verordnungsgebers dahin, dass nur jener Tag als Schwerarbeitstag iSd § 4 SchwerarbeitsV zählen soll, an dem die besonders belastende Pflegetätigkeit auch tatsächlich geleistet wird.

4.5 Auch das vom Berufungsgericht angesprochene Problem der Vollziehbarkeit der SchwerarbeitsV bei länger zurückliegenden Versicherungszeiten und die Notwendigkeit der Abführung umfangreicher Beweisverfahren zwecks Feststellung von Schwerarbeitszeiten vermag eine andere Auslegung des § 1 Abs 1 Z 5 iVm § 4 SchwerarbeitsV nicht zu rechtfertigen. Gerade im Bereich der PV sind im Rahmen der Prüfung und Ermittlung von einzelnen Versicherungsverläufen typischerweise Sachverhalte aus längst vergangenen Tagen festzustellen, wie etwa bei der Prüfung des Vorliegens und der Zurechnung von Ersatzzeiten oder des Berufsschutzes (vgl VfGHG 20/11, V 13/11 ua, VfSlg 19.530). [...]