Die Kl gebar ihr drittes Kind während einer kollektivvertraglich vorgesehenen Anschlusskarenz für ihr zweites Kind. Für ihr drittes Kind stellte sie einen Antrag auf Kinderbetreuungsgeld. Sozialleistungskoordination knüpft in erster Linie am Staat der Beschäftigung an. Ist man in Österreich beschäftigt, so ist Österreich auch leistungszuständig. Kann jemand iSd KBGG iVm der VO in Österreich „beschäftigt“ sein, der im Ausland lebt, im dritten Jahr elternkarenziert ist und kein Kinderbetreuungsgeld mehr bezieht? Es ging also nicht um die Beschäftigung allein, sondern auch darum, ob und unter welchen Bedingungen, eine Karenz den Beschäftigungsstatus iSd Koordinationsregelungen über die Zeit eines Kinderbetreuungsgeldbezuges hinaus verlängern kann.

Bei Familienleistungen stellen sich regelmäßig Fragen der Sozialleistungskoordination. Der Beschäftigungsbegriff richtet sich grundsätzlich nach den anwendbaren Rechtsvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaates (Art 1 lit a VO). Dies wurde in der behördlichen Praxis in der Vergangenheit als Verweis auf die jeweiligen Materiengesetze und nicht etwa als Verweis auf den weiteren Kontext des österreichischen Sozial- und Arbeitsrechts interpretiert.

Das KBGG enthält in § 24 Abs 2 eine gesetzessystematisch etwas versteckt verortete Legaldefinition von „Erwerbstätigkeit“. Der Systematik und den Materialien folgend muss man konstatieren, dass angedacht war, grenzüberschreitende Koordination an die Voraussetzungen des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens zu knüpfen. Weil es aber in Österreich möglich ist, Kinderbetreuungsgeld als Pauschalleistung ohne vorhergehende Erwerbstätigkeit zu beziehen, ist diese Vorgangsweise europarechtlich problematisch. Hat man nämlich eine Leistung am innerösterreichischen Fall zu messen, kennt dieser eben kein Erwerbstätigkeitserfordernis für pauschales Kinderbetreuungsgeld.

In 10 ObS 117/14z vom 24.3.2015 umschiffte der OGH Wortlaut und Intention von § 24 Abs 2 KBGG und griff direkt auf die VO zurück. Zum einen normiert Art 11 Abs 2 der VO nämlich ein Weiterbestehen einer Beschäftigung, wenn Personen noch eine Geldleistung beziehen, die ihnen aufgrund einer vorangegangenen Beschäftigung gewährt wurde. Damit war jedenfalls der damals gegenständliche Fall, Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld trotz vor-127hergehendem Krankengeld ohne Entgeltfortzahlung, abgedeckt. Zum anderen löste der OGH aber auch die nicht verfahrensgegenständliche Frage, dass eine Beschäftigung auch im Falle einer einvernehmlichen Karenzverlängerung, zumindest für die Dauer des Kinderbetreuungsgeldbezuges, weiterbestünde. In diesem Sinne hatte schon Spiegel argumentiert (Familienleistungen aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts, in

Dieser begründete diese Fiktion mit einem sehr anschaulichen Beispiel: Wird keine Beschäftigung fingiert, endet die österreichische Zuständigkeit mit der gesetzlichen Karenz. Kinderbetreuungsgeld kann man aber länger beziehen. Für den über die Karenz hinausgehenden Bezug würde aber die österreichische Zuständigkeit erlöschen und die Leistung eingestellt. Die im Ausland beziehende Person wäre also einem Inlandsfall gegenüber jedenfalls schlechter gestellt. Damals erkannte der OGH, im Sinne Spiegels, aus dem vorübergehenden Charakter der einvernehmlichen Karenz und der bestehenden Teilversicherung aufgrund der überwiegenden Betreuung eines Kindes ein „einheitliches Sachverhaltselement“ und gestand die Zuständigkeit Österreichs auch für die Karenzverlängerung zu.

Diese Gedanken werden im gegenständlichen Fall wieder aufgenommen und jedenfalls um kollektivvertragliche Karenzverlängerungen erweitert. Gleichzeitig werden die in der OGH-E vom 24.3.2015, 10 ObS 117/14z, herangezogenen Elemente zu einem Prüfungsschema zusammengefügt. Demnach sei eine Beschäftigung und damit Zuständigkeit Österreichs über zwei Jahre hinaus bei einer als vorübergehend zu betrachtenden Unterbrechung des Dienstverhältnisses, dem Vorliegen einer Teilversicherung und einem einheitlichen Sachverhaltselement, welches beides verbindet, gegeben. Im Folgenden werden diese Tatbestandselemente besprochen und eine Einschätzung gegeben, in welche Richtung das Schema weitergedacht werden könnte.

Die kollektivvertragliche Anschlusskarenz wird mit den in den Materialien zu § 24 Abs 2 KBGG genannten Tatbeständen, insb der Ruhendmeldung des Gewerbes, gleichgesetzt. Gesetzlich oder kollektivvertraglich vorgesehene Elternkarenzen sind also auch nur vorübergehende Unterbrechungen der Beschäftigung, selbst wenn dies dem Wortlaut von § 24 Abs 2 KBGG widerspricht. Eine Aneinanderreihung von Karenzen führt auch nicht zu einem Ende des vorübergehenden Charakters der Unterbrechung. Explizit wird auch darauf eingegangen, dass eben kein gleichzeitiger Kinderbetreuungsgeldbezug gegeben sein muss, um dennoch das Fortdauern der Beschäftigung, und somit der Zuständigkeit Österreichs, zu bejahen. Beide Gedanken werden auch in Fällen naheliegen, in denen das Kind jünger als zwei Jahre ist, aber Elternkarenzen mit der Bezugsdauer des Kinderbetreuungsgeldes auseinanderfallen. Solche Fälle sind etwa bei freiwilligen Karenzverlängerungen nach einer kurzen Bezugsdauer denkbar.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist die Entscheidung verständlich. Es ist offenkundig die Bereitschaft gegeben, das Beschäftigungsverhältnis aufrecht zu belassen und die Rückkehrmöglichkeit zu erhalten. Ein Umzug nach Schleswig-Holstein ist kein dauerhafter Verzicht auf einen karenzierten Arbeitsplatz.

Aus koordinierungsrechtlicher Sicht ist die Entscheidung schwerer begründbar. Im Gegensatz zu OGH vom 24.3.2015, 10 ObS 117/14z, gibt es keine österreichische Leistung, bei der eine plötzliche Veränderung der Zuständigkeit zu Entzug und somit offenkundigen Schlechterbehandlungen geführt hätte. Allerdings stand dies auch nicht zur Frage, da es ja um die Anknüpfung, nicht um den Zuständigkeitsverlust ging. Das Auseinanderfallen arbeitsrechtlicher Unterbrechungen mit der Leistungsdauer des Kinderbetreuungsgeldes wurde schon in der früheren E als eine nationale Besonderheit qualifiziert, die sich nicht auf die Zuständigkeitsfrage auswirken sollte. Wie später dargestellt wird, greift das einheitliche Sachverhaltselement insb, wenn eine nationale Besonderheit, etwa das Auseinanderfallen arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften, zu einem Zuständigkeitswechsel führt. In der Zusammenschau ergibt das Prüfungsschema auch eine strengere Zuständigkeitsbewertung als die Vorgänger-VO 1408/71.

Es muss laut OGH eine Teilversicherung vorliegen. Dieses Merkmal fand sich auch schon in der OGH-E vom 24.11.2009, 10 ObS 122/09b(vgl EuGH 10.3.2011, C-516/09, Borgersowie EuGH 7.6.2005, C-543/03, Rs Dodl/Oberhollenzer). Diese (Vorab-)Entscheidungen ergingen zur Vorgänger-VO 1408/71. Diese knüpfte nicht an die Beschäftigung an, sondern daran, ob man AN war. AN-Eigenschaft war gegeben, wenn man zumindest in einer der koordinierten Sozialleistungssparten versichert war. Weil man auch im EU-Ausland bei der Betreuung eines Kindes gem § 8 Abs 1 Z 2 lit g ASVG in der PV teilversichert ist, bestand für Eltern regelmäßig Zuständigkeit Österreichs. Der in der VO neu geschaffene Beschäftigungsbegriff war ein bewusstes Abgehen vom versicherungsbezogenen AN-Begriff und ermöglicht durch seinen Rückgriff, auf die Bestimmungen der Mitgliedstaaten grundsätzlich stärkere Zuständigkeitsbeschränkungen. Die weitere Relevanz der Judikatur zur Vorverordnung und das Spannungsfeld zum neuen Beschäftigungsbegriff sind nun schon mehrere Jahre Gegenstand der Diskussion in der Literatur.

Die in der Vorverordnung zentrale Anknüpfungsvoraussetzung der Teilversicherung findet sich als Tatbestandsmerkmal auch in der OGH-E vom 24.3.2015, 10 ObS 117/14z. Es wird dort aber nicht genauer ausgeführt, inwieweit sie neben dem damals ebenfalls gegebenen Kinderbetreuungsgeldbezug einer Pauschalvariante für die Begründung der österreichischen Zuständigkeit ausreich-128te. Dies wird nun klargestellt. Selbst bei nicht mehr vorliegendem Kinderbetreuungsgeldbezug ist die Teilversicherung ausreichend, um – in Zusammenschau mit dem vorübergehenden Charakter der arbeitsrechtlichen Unterbrechung – die Zuständigkeit Österreichs weiter zu begründen.

Im Allgemeinfall wird die Zuständigkeit Österreichs damit spätestens 48 Monate nach Geburt des letzten Kindes, bei Mehrlingen später, aufhören. Arbeitsrechtliche Elternkarenzen aufgrund gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Bestimmungen dauern jedenfalls nicht über einen so langen Zeitraum für ein einzelnes Kind an. Die Teilversicherung wurde also vom Anknüpfungspunkt der VO 1408/71, zur zeitlichen Begrenzung der österreichischen Zuständigkeit.

Wie oben geschildert, wurde das „einheitliche Sachverhaltselement“ mit einem praxisnahen Fall vor Augen entwickelt. Endet die Zuständigkeit mit der Karenz nach MSchG/VKG, bekommt jemand, der Kinderbetreuungsgeld für 2 1/2 Jahre beantragt und in einen anderen EU-Mitgliedstaat wohnt bzw übersiedelt, nach zwei Jahren kein Kinderbetreuungsgeld mehr.

§ 24 Abs 2 KBGG definiert damit letztlich seit der OGH-E vom 24.3.2015, 10 ObS 117/14z, kein schlüssiges, weil potentiell europarechtswidriges, Ende der Zuständigkeit Österreichs. Insofern müssen weitere Kriterien gefunden werden, um klarzustellen, ob noch eine Beschäftigung iSd österreichischen Rechtsvorschriften, und somit die Zuständigkeit Österreichs, gegeben ist.

Beschluss Nr F1 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 12.6.2009 zur Auslegung des Art 68 der VO (EuGH 29.11.2004, C-106/04, Commission/Belgium) ist als Auslegungshilfe für den Beschäftigungsbegriff zu sehen und nimmt nicht nur auf die Rs Dodl/Oberhollenzer explizit Bezug (siehe Erwägungsgrund 5), sondern erklärt sogar, dass Ansprüche als durch Beschäftigung ausgelöst gelten, wenn sie während Zeiten eines unbezahlten Urlaubs zum Zweck der Kindererziehung erworben wurden. Diese Zeiten müssen nach den einschlägigen Rechtsvorschriften einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt sein.

Wie im Urteil festgestellt, sprechen die Materialien dafür, diese Gleichstellung in der kollektivvertraglichen Vorschrift zu erkennen. Das Gericht erinnert daran, dass durch die Ruhendmeldung des Gewerbes sogar eine einseitige Willenserklärung prinzipiell ausreicht, um den Gleichstellungsfall auszulösen. Dh, es lag ein einer Beschäftigung prinzipiell gleichzusetzender Fall vor, eine Teilversicherung war, wie in den Fällen zur Vorgänger-VO, gegeben. Beides in der Zusammenschau hätte mE nach wohl ausgereicht, um die Zuständigkeit Österreichs zu begründen. Allerdings wurde dennoch das Prüfungsschema unter Nutzung des einheitlichen Sachverhaltselements festgelegt.

Warum also der Rückgriff auf das einheitliche Sachverhaltselement? Zum einen fällt wieder aufgrund einer nationalen Besonderheit die arbeitsrechtliche mit der leistungsrechtlichen Ebene auseinander. Es soll hier aber vor allem eine weitere Begrenzung darstellen: Der OGH gibt zu verstehen, dass es auf die übereinstimmende Zweckbestimmung ankommt. Dh: Die Karenz ist zur Betreuung eines Kindes, die Teilversicherung ist zur Betreuung eines Kindes. Würde dieses Sachverhaltselement nicht übereinstimmen, etwa (so Spiegel, aaO) bei Karenz für eine Weltreise, wäre auch die Zuständigkeit Österreichs nicht mehr gegeben.

Das zusammenhängende Sachverhaltselement ist grundsätzlich die Spange, die es uns erlaubt, hinsichtlich eines koordinierungsrechtlichen Beschäftigungsbegriffes, die arbeitsrechtliche Ebene (vorübergehend unterbrochenes Arbeitsverhältnis) und die sozialrechtliche Ebene (Teilversicherung) in einen Gesamtkontext zu rücken, um die Leistungen des KBGG jedenfalls unionsrechtskonform auszahlen und koordinieren zu können. Gleichzeitig verknüpft es die Zweckbestimmungen der zwei Ebenen. Es sollte nicht verkannt werden, dass zur Vorverordnung nur ein einziges der drei genannten Prüfungselemente genügte, um die Zuständigkeit Österreichs auszulösen.

Insofern beschränkt das Urteil die Zuständigkeit Österreichs doppelt. Vom bei der Vorgängerverordnung geprägten AN-Begriff wird nicht vollends abgegangen. Die Teilversicherung ist weiterhin Merkmal, aber in dieser E eine Maximal-Begrenzung österreichsicher Zuständigkeit. Beschäftigung wird auch im Lichte arbeitsrechtlicher Vorschriften interpretiert, was die Dauer österreichischer Zuständigkeit auch eher begrenzt als verlängert. Um beide Ebenen zu verknüpfen, schlägt das Instrument des einheitlichen Sachverhaltselements eine Brücke zwischen dem ursprünglich weiteren AN-Begriff und dem aktuellen Beschäftigungsbegriff.

Es bleibt unausgesprochen, ob eine einvernehmliche Karenzverlängerung bis zum Ende der Teilversicherung ausreichen würde, um weiterhin eine Zuständigkeit Österreichs zu begründen. Es spricht mE nach viel dafür, das Prüfungsschema in diese Richtung zu verstehen. Nach solchen Verlängerungen lebt das Arbeitsverhältnis wieder auf; Teilversicherung ist in den oben dargestellten Grenzen gegeben, wenn die Karenzverlängerung explizit aufgrund der Elternschaft erfolgt, wird sich auch ein einheitliches Tatbestandselement begründen lassen. Dies muss umso mehr gelten, als dass die Ruhendmeldung des Gewerbes nicht einmal der Zustimmung eines anderen bedarf. Natürlich entfaltet eine einvernehmliche Anschlusskarenzvereinbarung keine gesetzesgleiche Wirkung eines KollV. Einer engen Auslegung sei aber entgegnet, dass österreichische Gerichte im Interesse der europarechtskonformen Koordination eben gerade nicht § 24 Abs 2 KBGG als einzige einschlägige Vorschrift betrachten konnten, sondern die Gesamtsituation mittels einheitlicher Tatbestandselemente bewerteten.129

Art 1 lit a der VO wird in der österreichischen Praxis als Verweis auf die entsprechenden Materiengesetze verstanden. Dadurch ist die Gefahr gegeben, dass zahlreiche Regelungen an europarechtliche Grenzen stoßen und Beschäftigungsbegriffe deutlich auseinanderfallen können.

Der Wechsel vom AN-Begriff auf die Beschäftigung war eine bewusste E des Verordnungsgebers. Es ist möglich, dass uns weitere Beschäftigungsbegriffe, wie jener des § 24 Abs 2 KBGG, unterkommen werden. Es ist auch nicht auszuschließen, dass andere vorübergehende Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses vorkommen, bei denen sich die Frage stellt, ob sie nicht vielleicht einheitliche Sachverhaltselemente mit ihren sozialrechtlichen Gegenstücken verbinden. Materiengesetzliche Regelungen genügen vielleicht schon jetzt nicht dem Kernbereich der VO (vgl Krankenstand ohne Entgeltfortzahlung – OGH 24.3.2015, 10 ObS 117/14z). Denkt man weiter an Pflege- oder Bildungskarenzen, die zumindest zum Teil mit dem Hintergrund der Kindesbetreuung in Anspruch genommen werden – wer ein Kind mit besonderen Bedürfnissen hat, für den ist das Zusammenspiel von Eltern- und Pflegekarenz möglicherweise relevant und die prinzipielle Zuständigkeit Österreichs ein Thema –, können sich abermals Detailfragen ergeben.

Das in dieser E entwickelte Prüfungsschema hat das Potential, in all diesen Bereichen Relevanz zu entfalten. Dabei ist seine potentielle Flexibilität eine Stärke. Allerdings sollten die Erfahrungen mit § 24 Abs 2 KBGG im Interesse der Rechtspraxis und der Rechtsunterworfenen auch zu einer generellen Überlegung führen, wie der Beschäftigungsbegriff für die Koordinierung möglichst einheitlich, übersichtlich und materienübergreifend entwickelt werden kann.