Geltendmachung der nicht entrichteten Beiträge der Abfertigung neu im Insolvenzverfahren unter Beachtung schadenersatzrechtlicher Aspekte
Geltendmachung der nicht entrichteten Beiträge der Abfertigung neu im Insolvenzverfahren unter Beachtung schadenersatzrechtlicher Aspekte
Das BMSVG gilt für alle Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31.12.2002 liegt.* Die bis dahin geltenden Abfertigungsregelungen sowie kollektivvertraglichen Abfertigungsbestimmungen sind nur dann weiter anzuwenden, wenn auf Grund von Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen unterbrochene Arbeitsverhältnisse unter Anrechnung der Vordienstzeiten beim selben AG nach dem 31.12.2002 fortgesetzt werden, AN innerhalb eines Konzerns iSd § 15 AktienG oder § 115 GmbHG in ein neues Arbeitsverhältnis wechseln oder unterbrochene Arbeitsverhältnisse unter Anrechnung der Vordienstzeiten beim selben AG fortgesetzt werden und durch eine am 1.7.2002 anwendbare Bestimmung in einem KollV die Anrechnung der Vordienstzeiten für die Abfertigung festgesetzt wird.* Für Arbeitsverhältnisse, die zum 31.12.2002 bereits bestehen, kann in einer schriftlichen Vereinbarung zwischen AG und AN für die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses ab einem zu vereinbarenden Stichtag die Geltung des BMSVG an Stelle der bisher geltenden Abfertigungsregelungen vereinbart werden.
Der AG hat einen laufenden Beitrag in der Höhe von 1,53 % des monatlichen Entgeltes sowie allfälliger Sonderzahlungen an den zuständigen Krankenversicherungsträger zur Weiterleitung an die ausgewählte Betriebliche Vorsorgekasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. Der erste Monat ist jedenfalls beitragsfrei. Wird innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit dem selben AG erneut ein Arbeitsverhältnis abgeschlossen, setzt die Beitragspflicht mit dem ersten Tag dieses Arbeitsverhältnisses ein.*
Bei der Ermittlung der korrekten Höhe des Betrieblichen Vorsorgekassenbeitrags gilt das Anspruchslohnprinzip. Es sind daher sämtliche Sach- und Geldleistungen einzubeziehen, die der AN für seine Arbeitsleistung zu erhalten hat und als Entgelt iSd § 49 ASVG anzusehen sind (Sollprinzip). Zahlt der AG unzulässigerweise ein un-54terkollektivvertragliches Entgelt, schuldet er die Beiträge unabhängig von arbeitsrechtlichen Verfalls- oder Verjährungsfristen trotzdem auf Basis des kollektivvertraglichen Mindestentgelts.*
Der Anspruch des AN auf Abfertigung besteht ausschließlich gegenüber der Betrieblichen Vorsorgekasse. Der AG wird durch die ordnungsgemäße Entrichtung der Beiträge von weiteren Leistungsverpflichtungen befreit.*
Der AG ist alleiniger und ausschließlicher Schuldner der Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge. Ausmaß und Abfuhr der Beiträge ist in den §§ 6–8 BMSVG geregelt. Der AG hat die Beiträge zur Betrieblichen Vorsorgekasse nach Maßgabe des § 58 Abs 1 bis 6 ASVG an den zuständigen Krankenversicherungsträger zur Weiterleitung an die Betriebliche Vorsorgekasse zu überweisen.* Für die Einhebung und Weiterleitung der Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge gelten somit die gleichen Regelungen wie für die allgemeinen Beiträge (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherungsbeiträge) zur SV. Die Abfuhr der Beiträge erfolgt somit im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses. Die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge sowie der Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge ist entweder vom AG selbst mittels Lohnsummenverfahren oder mittels Vorschreibung der Beiträge durch den Krankenversicherungsträger durchzuführen. Betriebe mit zumindest 15 DN sind gesetzlich verpflichtet, die Beiträge nach dem Lohnsummenverfahren zu ermitteln.* Für die Eintreibung der nicht rechtzeitig entrichteten Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge und allfälliger Verzugszinsen sind die §§ 59, 62, 64 und 409–417a ASVG anzuwenden.* Weiters sind die §§ 65–68 sowie § 69 ASVG anzuwenden. Der zuständige Träger der KV hat die Einhaltung der Melde- und Beitragspflichten durch den AG im Zuge der Sozialversicherungsprüfung gem § 41a zu prüfen. Das Verfahren zur Eintreibung rückständiger Beiträge ist in § 64 ASVG geregelt. Danach sind rückständige Beiträge unter Setzung einer 14-tägigen Frist vom Krankenversicherungsträger einzumahnen. Wird trotz Mahnung nicht gezahlt, hat der Krankenversicherungsträger einen Rückstandsausweis über alle offenen Beiträge sowie die angefallenen Verzugszinsen auszustellen. Der Rückstandsausweis stellt einen Exekutionstitel dar. Das BMSVG sieht somit eine ausschließliche Zuständigkeit des Krankenversicherungsträgers,* aber keine Kompetenz der Betrieblichen Vorsorgekasse selbst zur Geltendmachung und Eintreibung rückständiger Beiträge vor. Die Zwischenschaltung des Krankenversicherungsträgers als Inkassant der Beiträge erfordert Regelungen, die einerseits hinsichtlich des Beitragsrechts den Regelungen des Sozialversicherungsrechts entsprechen und andererseits auf die rechtlichen Rahmenbedingungen der Betrieblichen Vorsorgekassen abgestimmt sind, die sich am Privatversicherungsrecht orientieren.* Aus diesem Spannungsverhältnis ergeben sich zahlreiche Probleme.*
Erfüllt der AG seine Beitragspflicht nicht ordnungsgemäß, ist primär der zuständige Krankenversicherungsträger verpflichtet, Nachforderungen vorzuschreiben. § 6 Abs 2 BMSVG verweist diesbezüglich auf die entsprechenden Bestimmungen des ASVG. Es sind somit jene Regelungen heranzuziehen, die für die nicht ordnungsgemäße Abfuhr der Beiträge zur SV vorgesehen sind.
Der AN hat das Recht, zur Sicherung seiner Beitragszeiten und Beitragsgrundlagen beim zuständigen Krankenversicherungsträger einen Antrag nach § 68 ASVG auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge durch den AG einzubringen. Dieses Recht auf Feststellung verjährt grundsätzlich binnen drei Jahren ab Fälligkeit der Beiträge. Hat der AG Angaben über den Versicherten oder dessen Entgelt nicht in der dafür in Betracht kommenden Frist gemacht, beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tag der Meldung zu laufen. Das Recht auf Feststellung verlängert sich auf fünf Jahre, wenn der AG oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36 ASVG) keine oder unrichtige Angaben bzw Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw über deren Entgelt gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig erkennen hätte müssen. § 68 ASVG wird streng ausgelegt. In den überwiegenden Fällen steht den AN daher die fünfjährige Frist zur Verfügung. Die Verjährung des Feststellungsrechtes wird durch jede zum Zweck der Feststel-55lung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige davon in Kenntnis gesetzt wird. In weiterer Folge wird die zivilrechtliche Verjährung gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist.
AN, für die trotz einem dem BMSVG unterliegenden Beschäftigungsverhältnis nur unzureichende Beiträge entrichtet wurden, haben damit in den meisten Fällen fünf Jahre lang die Möglichkeit, die Feststellung der Leistungspflicht des AG beim Krankenversicherungsträger zu beantragen und damit die volle Beitragswirksamkeit dieser Zeiten sicherzustellen. Damit ist den AN das Eintreibungsrisiko zumindest für die letzten drei oder fünf Jahre abgenommen, sofern es nicht zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kommt. Ist die Frist zur Stellung eines Feststellungsantrages iSd § 68 ASVG im Zeitpunkt der Kenntnis des AN von der nicht ordnungsgemäßen Beitragsleistung des AG noch offen, ist der AN auf Grund der ihn nach Ansicht des OGH treffenden Schadensminderungs- und Schadensabwehrpflicht nach § 1304 zur rechtzeitigen Stellung dieses Antrages verpflichtet, um das Entstehen eines weiteren Schadens zu verhindern.*
Innerhalb der noch offenen Frist des § 68 ASVG ist der Feststellungsantrag beim zuständigen Krankenversicherungsträger somit das einzige Mittel, um die korrekte Erfassung von Beitragszeiten und Beitragsgrundlagen sicherzustellen und die Nachzahlung der Beiträge durch den AG durchzusetzen.
Für nicht geleistete Beiträge, die außerhalb der Drei- bzw Fünfjahresfrist fällig geworden sind, ist die Verjährung des Feststellungsrechtes eingetreten. In diesem Fall hat der betroffene AN somit nicht mehr die Möglichkeit, diese Beitragszeiträume durch bloßen Antrag beim Krankenversicherungsträger abfertigungswirksam feststellen zu lassen, sondern kann lediglich Schadenersatzansprüche gegen den AG geltend machen.
Werden die Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge infolge der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit vom AG nicht mehr an den Krankenversicherungsträger abgeführt und wird in weiterer Folge ein Insolvenzverfahren eröffnet, sind die aushaftenden Beiträge vom Krankenversicherungsträger als Insolvenzforderungen im Insolvenzverfahren anzumelden. Da die Einhebung der Beiträge ausschließlich dem Krankenversicherungsträger obliegt, sind weder der AN noch die Betriebliche Vorsorgekasse selbst berechtigt, Beiträge im Insolvenzverfahren anzumelden. Stellt der AN nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fest, dass keine oder zu geringe Betriebliche Vorsorgekassenbeiträge abgeführt worden sind, und ist die Frist zur Stellung eines Antrages gem § 68 ASVG noch offen, können rückständige Beiträge vom AN mittels Antrag beim zuständigen Krankenversicherungsträger geltend gemacht werden. Der Krankenversicherungsträger hat daraufhin die Beiträge festzustellen und als Insolvenzforderungen im Insolvenzverfahren anzumelden. Der Antrag gem § 68 ASVG stellt jedoch für alle Beiträge, die nicht gem § 13d IESG durch den IEF gesichert sind, kein taugliches Mittel dar, um die Beiträge auch tatsächlich einbringlich zu machen, da der Krankenversicherungsträger anstelle der tatsächlich offenen Beiträge allenfalls nur die Quote für die angemeldeten Forderungen erhält. Daher kann das Unterlassen des Feststellungsantrags durch den AN für diese ungesicherten Beiträge typischerweise keine Verletzung der Schadensminderungspflicht darstellen. Der AN hat aber die Möglichkeit Schadenersatzansprüche, die sich aus der nicht ordnungsgemäßen Beitragsabfuhr ergeben, selbst im Insolvenzverfahren anzumelden. Auch hinsichtlich jener Beiträge, die nicht mehr gem § 68 ASVG festgestellt werden können, da bereits die Verjährung des Feststellungsrechts eingetreten ist, kann der AN allfällige Schadenersatzansprüche, soweit sie noch nicht verjährt sind, als Insolvenzforderungen im Insolvenzverfahren anmelden sowie diesbezüglich einen Antrag auf Insolvenz-Entgelt bei der IEF-Service GmbH stellen. Ob für derartige Schadenersatzansprüche Anspruch auf Insolvenz-Entgelt besteht, ist in der Folge nach den Bestimmungen des IESG zu beurteilen.
Gem § 13a IESG umfasst der Anspruch des AN auf Insolvenz-Entgelt nicht nur den tatsächlichen Entgeltanspruch des AN, sondern auch die auf den AN entfallenden Beitragsanteile zur gesetzlichen SV (DN-Beitragsanteile), mit Ausnahme der Beiträge zur AlV. Für die vom AG zu leistenden Beiträge zur Betrieblichen Vorsorgekasse gilt gem § 13d IESG ebenfalls § 13a mit der Maßgabe, dass56 an die Stelle der DN-Beitragsanteile die Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge treten.
Die Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge sind daher, die Sicherung durch den IEF betreffend, den DN-Beitragsanteilen zur SV gleichgestellt. Gesichert sind neben den DN-Beitragsanteilen, die auf die gesicherten Ansprüche entfallen, jene Beiträge, die innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Insolvenzstichtag rückständig geworden sind.
Der IEF schuldet die Beiträge dem für die Beitragseinhebung zuständigen Sozialversicherungsträger. Die Verrechnung der Beiträge erfolgt im direkten Weg. Die Beiträge sind von dem für die Beitragseinhebung zuständigen Sozialversicherungsträger innerhalb der dafür vorgesehenen Frist ab Beendigung des Insolvenzverfahrens beim IEF geltend zu machen. Wird diese Frist versäumt, besteht keine Verpflichtung des IEF zur Zahlung der verspätet geltend gemachten DN-Beitragsanteile.*
Das IESG sieht somit keinen Anspruch des AN auf Direktauszahlung der Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge durch den IEF vor. Die spezielle Norm des § 13d verweist ausdrücklich auf § 13a IESG.* Daher fehlt es laut OGH an einem Recht des AN auf direkte Auszahlung der Beiträge.* Der Anspruch des AN auf Leistung der korrekten Beiträge durch den AG kann daher nur gerichtlich festgestellt, aber nicht mittels Leistungsklage gegenüber dem IEF durchgesetzt werden.
Die vom AG zu leistenden Beiträge sind vom Anspruch des AN auf Abfertigung zu unterscheiden. Der Anspruch des AN auf Abfertigung richtet sich nicht nach den Regeln des Beitragsrechtes, sondern nach den Regeln des Leistungsrechtes (§§ 14 ff BMSVG). Auch der AG schuldet die Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge ausschließlich der Betrieblichen Vorsorgekasse und nicht dem AN. Lediglich bei bereits beendeten Arbeitsverhältnissen sieht § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme hinsichtlich der Nachzahlungsverpflichtung des AG für den Fall der unzureichenden Entrichtung der Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge vor.
Wird nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund eines rechtskräftigen Urteils oder gerichtlichen Vergleiches festgestellt, dass noch weitere Beiträge zu leisten sind, sind diese Beiträge samt Verzugszinsen vom AG direkt an den AN auszuzahlen.
Es handelt sich hierbei um eine systemfremde Direktzahlung an den AN.*
Der Sinn dieser Regelung besteht in der Einsparung von Verwaltungskosten für den Krankenversicherungsträger bzw die Betriebliche Vorsorgekasse, da die Weiterleitung dieser Beiträge einen unverhältnismäßig hohen Aufwand für die Krankenversicherungsträger bedeuten und für die Mitarbeitervorsorgekassen ohnehin nur einen Durchlaufposten darstellen würde, falls der AN zwischenzeitig von der Betrieblichen Vorsorgekasse die Auszahlung der Abfertigung begehrt hat.
Wird der AG insolvent, sind lediglich diese direkt dem AN geschuldeten Beiträge durch den IEF gesichert und durch die IEF-Service GmbH direkt an den AN auszuzahlen.*
Am System der Insolvenz-Entgelt-Sicherung der Beiträge gem § 13d iVm § 13a IESG wurde durch § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG nichts geändert. Es liegt diesbezüglich keine planwidrige Gesetzeslücke im IESG vor. Aus § 13d IESG ergibt sich vielmehr, dass der Gesetzgeber am allgemeinen System festhalten wollte.*
Daraus ergibt sich folgende Differenzierung:
Beiträge, die innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Insolvenzstichtag rückständig geworden sind, sind gem § 13d IESG jedenfalls gesichert und mit Ausnahme der Beiträge nach § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG ausschließlich dem Krankenversicherungsträger zu ersetzen. Es gibt dafür keinen Direktauszahlungsanspruch des AN.
Beiträge, die bereits davor rückständig geworden sind und daher nicht gem § 13d IESG dem Krankenversicherungsträger zu ersetzen sind, sowie ein entgangener Veranlagungsgewinn können daher allenfalls nur als Schadenersatzansprüche iSd § 1 Abs 2 Z 2 IESG gesichert sein.
Für diese Beiträge trägt somit der AN das alleinige Insolvenzrisiko.
Grundsätzlich zählen Schadenersatzansprüche, sofern sie aus dem Arbeitsverhältnis stammen und nicht verjährt oder verfallen sind, zu den nach dem IESG gesicherten Ansprüchen. Schadenersatzansprüche iSd § 1 Abs 2 Z 2 IESG sind aber nur solche Ansprüche, die aus der Verletzung der Haupt- und Nebenpflichten eines bestehenden Arbeitsverhältnisses abgeleitet werden und ihren Entstehungsgrund im Arbeitsverhältnis haben.*57
Eine fehlende oder zu geringe Abfuhr von Beiträgen an die Betriebliche Vorsorgekasse führt zweifellos zu finanziellen Einbußen des betroffenen AN, da gar keine oder zu geringe Beiträge angespart und von der Betrieblichen Vorsorgekasse veranlagt werden können und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Abfertigung ausgeschüttet werden können. Der solcherart in seinen Ansprüchen verkürzte AN erleidet dadurch einen Vermögensschaden iSd § 1293 ABGB.
An der Rechtswidrigkeit der Schadenszufügung kann kein Zweifel bestehen, da der AG damit nicht nur seine vertraglichen Pflichten, wie insb die ihn treffende Fürsorgepflicht, sondern darüber hinaus auch ein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB verletzt.* Ein derartiges Verhalten stellt jedenfalls ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten dar.*
Schadenersatzansprüche verjähren gem § 1489 ABGB binnen drei Jahren ab Kenntnis des Schadens und des Schädigers. Die Frist beginnt somit ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache bekannt geworden ist.*
Die Kenntnis des Geschädigten muss dabei einen solchen Grad erreichen, dass eine Klage auf Schadenersatz mit Erfolg geführt werden kann.*
Bis zur E des OGH vom 19.12.1995, 1 Ob 621/95, wurde der Beginn der kurzen Verjährungsfrist mit der schädigenden Handlung angesetzt, sofern der Schadenseintritt bereits vorhergesehen werden konnte.
Nach einer Kritik von Koziol* wurde die stRsp geändert und das Vorliegen des Schadens als Voraussetzung für den Beginn der kurzen Verjährungsfrist angenommen. Mit dem Schaden sollte ein klar abgrenzbares Kriterium für den Beginn der Verjährungsfrist geschaffen werden.*
Damit kann die Verjährung von Ersatzansprüchen nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen beginnen.*
Haben sich jedoch aus einer einzelnen schädigenden Handlung fortlaufend gleichartige schädliche Folgen entwickelt, die im überschaubaren Zusammenhang stehen und schon ursprünglich voraussehbar waren, so handelt es sich um einen einheitlichen Schaden, der schon durch die erste schädliche Auswirkung entstanden ist.* In diesem Fall gilt die durch den ersten Schaden (Primärschaden) ausgelöste Verjährungsfrist für alle vorhersehbaren Folgeschäden. Daher muss der Geschädigte zur Vermeidung der Verjährung innerhalb dieser Frist entweder eine Feststellungsklage erheben* oder ein außergerichtliches Anerkenntnis des Schädigers erwirken. Entscheidend für den Beginn der Verjährungsfrist ist somit der Zeitpunkt, an dem der Primärschaden eingetreten ist.
Werden Betriebliche Vorsorgekassenbeiträge über einen längeren Zeitraum hindurch rechtswidrig und schuldhaft gar nicht oder in einem zu geringen Umfang abgeführt, liegt für jeden einzelnen Beitragszeitraum eine fortgesetzte Schädigung vor, bei der jede einzelne Unterlassung der korrekten Abfuhr den Tatbestand einer neuen Rechtsverletzung verwirklicht.*
Zur Vermeidung der Verjährung muss der geschädigte AN daher innerhalb dieser Frist – bezogen auf den jeweiligen Beitragszeitraum – entweder eine Feststellungsklage erheben* oder ein außergerichtliches Anerkenntnis des Schädigers erwirken.*
Bezogen auf die Beiträge zur Abfertigung neu stellt sich daher die Frage, wann der Schaden bei einer nicht korrekten oder überhaupt unterlassenen Beitragsabfuhr eingetreten ist. Bei nicht abgeführten Pensionsbeiträgen ging der OGH in seinen älteren Entscheidungen davon aus, dass der Eintritt des Schadens erst mit Stellung des Pensionsantrages bzw der Entscheidung über diesen Antrag durch die PV eintritt.*
In der E vom 22.9.2010, 8 ObA 66/09b, stellt der OGH klar, dass bei der Meldung einer zu geringen Beitragsgrundlage für die PV der Primärschaden bereits im Zeitpunkt der Meldung der nicht korrekten Beitragsgrundlage eingetreten ist.
Er hält weiters fest, dass die Verjährungsfrist bereits mit der Kenntnis des AN von der nicht kor-58rekten Beitragsabfuhr und nicht erst mit dem Pensionsantritt zu laufen beginnt und geht damit in diesen beiden wichtigen Punkten von seiner früheren Judikatur ab. Bei einer gänzlich unterlassenen Anmeldung zur SV nimmt der OGH den Schadenseinritt jedoch weiterhin erst mit Pensionsantritt an, da es in diesem Fall nicht um die unrichtige – vorläufige – Feststellung im Rahmen eines grundsätzlich „anhängigen“ Verwaltungsverfahrens aufgrund eines behaupteten Fehlverhaltens des AG gehe.
Dieses Argument vermag jedoch nicht zu überzeugen. Es gibt keine wirklich stichhaltigen Gründe, bezüglich des Zeitpunkts des Schadenseintritts zwischen der nicht vorgenommenen Meldung und der Meldung zu geringer Beitragsgrundlagen zu differenzieren. Auf Grund der gleichen rechtlichen Interessenlage müssen für beide Varianten die gleichen Grundsätze gelten.*
Die vom OGH vorgenommene Differenzierung erscheint daher sachlich nicht gerechtfertigt.
Sowohl Resch* als auch Kietaibl* halten in ihrer Besprechung dieser E übereinstimmend fest, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, den AN im Falle des gänzlichen Unterbleibens der Anmeldung zur SV schadenersatzrechtlich anders zu behandeln als im Falle einer Meldung mit zu geringer Beitragsgrundlage.
Berücksichtigt man diese Gesichtspunkte für den Bereich der Abfertigung neu, ist davon auszugehen, dass der Primärschaden sowohl im Fall der Meldung zu geringer Beitragsgrundlagen als auch im Fall einer gänzlich unterbliebenen Meldung bereits mit der ersten nicht korrekten bzw zur Gänze unterbliebenen Abfuhr der Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge für das zweite Beschäftigungsmonat und nicht erst bei Stellung eines Antrags auf Auszahlung der Abfertigung durch den AN eintritt, da keine oder nur eine zu geringe Abfertigungsanwartschaft aufgebaut wird und der AN gar nicht oder nur eingeschränkt am Veranlagungsergebnis der Betrieblichen Vorsorgekasse partizipieren kann. Dies gilt auch für alle vorhersehbaren Folgeschäden, wie einen allenfalls entgangenen Veranlagungsgewinn.
Der Beginn der Verjährungsfrist setzt ein mit Kenntnis des Geschädigten von Schaden und Schädiger. Bloße Vermutungen reichen hier ebenso wenig, wie die bloße Kenntnis des schädigenden Ereignisses.* Die positive Kenntnis des Geschädigten ist nach hA aber nicht erforderlich, sondern es genügt bereits das Kennenmüssen von Schaden und Schädiger.
Den Geschädigten trifft allerdings nach der Rsp eine gewisse Erkundigungsobliegenheit. Können die für eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung gebracht werden, so gilt die Kenntnis des Vorliegens eines Schadens als in dem Zeitpunkt erlangt, in dem sie bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre.*
Bei der Beurteilung der Frage der Sicherung von Abfertigungsschäden nach dem IESG wird danach zu differenzieren sein, ob dem AN das Unterbleiben der Abfuhr oder die zu geringe Abfuhr von Beiträgen bekannt war oder bekannt sein musste, ob er bei angemessener Erkundigung davon Kenntnis hätte erlangen können.
Hier ist zwischen dem gänzlichen Unterbleiben der Meldung des AN zur Betrieblichen Vorsorgekasse und der zu geringen Abfuhr von Beiträgen zu unterscheiden:
Alle AN, für die Beiträge bei einer Betrieblichen Vorsorgekasse entrichtet werden, erhalten einmal jährlich eine Kontonachricht, die sie über die vom AG entrichteten Beiträge sowie über das von der Betrieblichen Vorsorgekasse erzielte Veranlagungsergebnis informiert. Unterbleibt die Beitragsleistung, wird von der Betrieblichen Vorsorgekasse kein Veranlagungskonto für den betreffenden AN eingerichtet und der AN erhält in weiterer Folge nach Abschluss des Kalenderjahres auch keine Kontonachricht zugeschickt. Es stellt sich daher die Frage, ob dem AN bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte auffallen müssen, dass ihm keine Kontonachricht übermittelt worden ist und daher von einer Erkundigungsobliegenheit des AN auszugehen ist. Weiters ist fraglich, inwieweit es dem AN zumutbar ist, Nachforschungen beim AG darüber anzustellen, welche Betriebliche Vorsorgekasse ausgewählt wurde, sowie im Anschluss weitere Erkundigungen bei der Betrieblichen Vorsorgekasse selbst anzustellen. Bleibt der AN untätig und nimmt er keinerlei Erkundigungen vor, wird daher im Einzelfall zu prüfen sein, ob er sich die Unkenntnis des Schadens zurechnen lassen muss und daher59 von einem Kennenmüssen des Schadens auszugehen ist.
Werden hingegen zu geringe Beiträge an die Betriebliche Vorsorgekasse entrichtet, weist auch die Kontonachricht dementsprechend niedrige Beitragsleistungen des AG aus. Im Fall einer unterkollektivvertraglichen Entlohnung wird für den AN üblicherweise nicht erkennbar sein, dass der AG auch zu geringe Beiträge an die Betriebliche Vorsorgekasse entrichtet, sofern keine besonders auffällige, krasse Unterentlohnung vorliegt.
Da keine generelle Verpflichtung des AN besteht, die Höhe seines Entgelts bzw die Richtigkeit der Einstufung überprüfen zu lassen, besteht dementsprechend auch keine Erkundigungsobliegenheit des AN in Bezug auf die Höhe der abgeführten Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge. Eine derartige Verpflichtung würde die Anforderungen, die an die Erkundigungsobliegenheit im Allgemeinen gestellt werden, bei weitem überspannen. Es kann daher auch nicht von einem Kennenmüssen des Schadens ausgegangen werden. Der Beginn der Verjährungsfrist ist daher hier erst bei positiver Kenntnis des AN von der zu geringen Beitragsleistung durch den AG anzunehmen.
Stellt ein AN fest, dass vom AG gar keine oder zu geringe Beiträge an die Betriebliche Vorsorgekasse abgeführt worden sind und ist die Frist zur Stellung eines Antrages beim Krankenversicherungsträger auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge durch den AG nach § 68 ASVG noch offen, ist der AN auf Grund der ihn nach Ansicht des OGH nach § 1304 ABGB treffenden Schadensminderungs- und Schadensabwehrpflicht zur rechtzeitigen Stellung dieses Antrages verpflichtet, um das Entstehen eines weiteren Schadens zu verhindern.
Unterbleibt ein derartiger Antrag trotz Zumutbarkeit, kann nach Ansicht des OGH auf Grund der Verletzung der Schadensminderungs- und Schadensabwehrpflicht kein zukünftiger weiterer Schaden geltend gemacht werden.*
Es sind also folgende Fallkonstellationen zu unterscheiden:
Wird vor Insolvenzeröffnung ein Feststellungsantrag gestellt und können die Beiträge nicht mehr einbringlich gemacht werden, so sind dem Krankenversicherungsträger gem § 13d IESG vom IEF die Beiträge der letzten zwei Jahre zu ersetzen. Für alle älteren, vom Antrag erfassten Beiträge, wird die zivilrechtliche Verjährung gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist. Die Hemmung der Verjährung wird wohl auch gegenüber dem IEF eintreten.* Für diese Beiträge sowie für allfällige weitere, ältere Beiträge, bezüglich derer das Feststellungsrecht bereits verjährt ist, kann der AN Schadenersatzansprüche geltend machen, deren Sicherung nach dem IESG zu beurteilen ist, soweit sie noch nicht verjährt sind. Die Verjährungsfrist beginnt mit Kenntnis bzw Kennenmüssen der zu geringen Beitragsabfuhr durch den AN.
Hat der AN hingegen trotz Kenntnis der nicht ordnungsgemäßen Abfuhr der Beiträge keinen Antrag gem § 68 ASVG eingebracht und wird später ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des AG eröffnet, so kann ein diesbezüglicher Antrag auch nach Insolvenzeröffnung noch eingebracht werden, da das Recht auf Feststellung von einer allfälligen Insolvenzeröffnung über das Vermögen des AG unberührt bleibt. Auch in diesem Fall werden dem Krankenversicherungsträger durch den IEF nur die Beiträge der letzten beiden Jahre vor dem Insolvenzstichtag ersetzt. Der AN kann allfällige weitere Schadersatzansprüche aber nur dann erfolgreich geltend machen, wenn sie innerhalb der Verjährungsfrist – somit innerhalb der letzten drei Jahre ab Kenntnis – von der zu geringen Beitragsabfuhr entstanden sind. Für Beiträge, die vor den letzten beiden Jahren vor Insolvenzeröffnung fällig geworden sind, stellt ein nach Insolvenzeröffnung eingebrachter Antrag gem § 68 ASVG kein taugliches Mittel dar, um die Beiträge durch den Krankenversicherungsträger tatsächlich einbringlich zu machen und um den Eintritt eines Schadens für den AN abzuwenden. Daher kann das Unterbleiben eines derartigen Antrages nach Insolvenzeröffnung für diese Zeiträume in Bezug auf die Sicherung allfälliger Schadenersatzansprüche durch den IEF nicht als Verletzung der den AN treffenden Schadensabwehrpflicht qualifiziert werden.
Der OGH hatte bisher noch nicht die Gelegenheit, sich mit der Frage der Sicherung von Schadenersatzansprüchen auf Grund der nicht ordnungsgemäßen Abfuhr von Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträgen zu beschäftigen.
In der OGH-E vom 27.4.1995, 8 ObS 10/95, zur Frage der Insolvenz-Entgeltsicherung eines Pensionsschadens hat der OGH einen Schadenersatzanspruch, der aus der rechtswidrigen, schuldhaften und nicht vollständigen Abfuhr tatsächlich zu entrichtender Sozialversicherungsbeiträge resultierte, wodurch der AN eine geringere Invaliditätspension erhielt, als er bei ordnungsgemäßer Entrich-60tung der Beiträge erhalten hätte, bejaht. Er hält zusammengefasst fest, dass der Schadenersatzanspruch bereits im Zeitpunkt der schädigenden Handlung dem Grunde nach entstanden ist. Da dieser Zeitpunkt bereits vor der Insolvenzeröffnung gelegen ist, besteht Anspruch auf Insolvenz-Entgelt in Höhe des Differenzbetrages. Der Ersatz des Schadens gebührt ohne betragliche Begrenzung, da das IESG für Schadenersatzansprüche keine Obergrenze vorsieht.
Der Entgang eines Pensionsanspruches („Pensionsschaden“) wegen verspäteter Anmeldung zur SV oder infolge Nichtabfuhr der Sozialversicherungsbeiträge ist als positiver Schaden des AN zu qualifizieren, da das Bestehen dieser Erwerbschance im Zeitpunkt der Schädigung im Verkehr als gegenwärtiger, selbstständiger Vermögenswert anzusehen ist.*
Legt man die Grundsätze der OGH-E vom 27.4.1995, 8 ObS 10/95, auf jene Vermögensnachteile um, die dem AN aus der nicht ordnungsgemäßen Entrichtung der Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträge entstehen, stellt man fest, dass die Situation durchaus vergleichbar ist.
Hierbei sind jedoch nicht nur die Betriebliche Vorsorgekassenbeiträge selbst, sondern auch der entgangene Veranlagungsgewinn als positiver Vermögensschaden und nicht bloß als entgangener Gewinn zu qualifizieren, da auch der entgangene Veranlagungsgewinn bereits im Zeitpunkt der schädigenden Handlung als konkrete Erwerbschance bestanden hat.
Es besteht daher kein Grund, Schadersatzansprüche, die aus der zu geringen Entrichtung von Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträgen erwachsen, im Bereich der IESG-Sicherung anders zu behandeln, als Schadenersatzansprüche für Pensionsschäden infolge zu geringer Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen.
Als weitere Beispiele für sonstige Schadenersatzansprüche gegen den AG, für die laut Ansicht Liebegs* Insolvenz-Entgelt gebührt, sind der Verlust der Anwartschaft auf Arbeitslosengeld durch eine fristwidrige Kündigung des AG* sowie der Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosengeld eines Lehrlings infolge Nichtverständigung seiner Eltern vom Verlust der Lehrberechtigung, der eine ex lege-Beendigung des Lehrverhältnisses herbeigeführt hat,* anzuführen.
Unter Berücksichtigung dieser Aspekte müssten daher auch weitergehende Schadenersatzansprüche, die aus einer fehlenden oder zu geringen Entrichtung von Betrieblichen Vorsorgekassenbeiträgen resultieren und nicht nur die Betriebliche Vorsorgekassenbeiträge selbst nach § 1 Abs 2 Z 2 IESG gesichert sein.
Der zuständige Krankenversicherungsträger hat die Einhaltung der Melde- und Beitragspflichten durch den AG im Zuge der Sozialversicherungsprüfung gem § 41a ASVG zu prüfen. Daher wird im konkreten Einzelfall auch zu untersuchen sein, ob und inwieweit der Krankenversicherungsträger seine Prüfpflicht schuldhaft verletzt hat. Verletzt er seine Prüfpflichten oder bleibt er nach Stellung eines Feststellungsantrages durch den AN untätig und tritt dadurch die Verjährung der Beiträge ein, kann dies Amtshaftungsansprüche des AN nach sich ziehen.*
Die vom Gesetzgeber im Bereich des BMSVG gewählte „Viereckskonstruktion“* bringt mannigfaltige Probleme im Bereich der Rechtsdurchsetzung mit sich, die auch im Insolvenzfall durchschlagen.
Bis jetzt liegt noch keine Judikatur zur Frage der Sicherung von Schadenersatzansprüchen, die aus dem System Abfertigung neu entstehen können, vor. Es kann daher nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass Abfertigungsschäden tatsächlich durch den IEF gesichert sind.
Es ist zu hoffen, dass die Brisanz der derzeit bestehenden Probleme im Bereich der Beitragseinhebung mit dem Inkrafttreten des Meldepflicht-Änderungsgesetzes ab 1.1.2017 entschärft wird. Denn mit der Einführung der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung werden die auf den jeweiligen Versicherten bezogenen, individuellen Daten früher verfügbar sein. Dadurch sollten die Krankenversicherungsträger in der Lage sein, Meldepflichtverletzungen und nicht korrekte Beitragsleistungen früher zu erkennen und geeignete Maßnahmen rascher in die Wege zu leiten, um durch eine effizientere Beitragskontrolle und Beitragseinhebung spätere Abfertigungsschäden erst gar nicht entstehen zu lassen.61