Ein Interessent an einer Managementposition, die in Verletzung von § 2 Stellenbesetzungsgesetz nicht öffentlich ausgeschrieben worden war, klagte das Unternehmen auf Schadenersatz wegen der entgangenen Bezüge aus der Position, für die er besser qualifiziert sei als der weiterbestellte bisherige (einer politischen Partei angehörende) Geschäftsführer, gegenüber dem er wegen seiner fehlenden Parteimitgliedschaft diskriminiert worden sei. Der OGH wies – wie schon die Unterinstanzen – die Klage aus folgenden Gründen ab.

Vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten kommen zur Begründung des Anspruchs nicht in Frage, weil diese Pflichten nur jemanden treffen können, der selbst als Handelnder mit anderen in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten will. Hier war es aber der Kl, der einseitig an die Bekl mit der Aufforderung zur Ausschreibung des Postens herangetreten ist. Die Ablehnung seines Ansinnens führte nicht zu einem vorvertraglichen Schuldverhältnis, sondern schlicht zum Scheitern des Anbahnungsversuchs.

Aus der Verletzung zur gesetzlichen Pflicht zur Ausschreibung kann nur ein Vertrauensschaden (etwa die Kosten der vergeblichen Aufforderungen zur Ausschreibung) resultieren. Die Forderung nach dem entgangenen Entgelt geht hingegen von der unzutreffenden Prämisse eines auf zwei Personen beschränkten Bewerberkreises aus.

Es ist aber weder offenkundig noch wahrscheinlich, dass sich niemand außer dem Kl und dem Amtsinhaber auf eine gesetzmäßige Ausschreibung beworben hätte. Auch begründet das Gebot, den bestgeeigneten Bewerber auszuwählen, lediglich ein Willkürverbot. Die Bewertung der besten Eignung, die auch von nicht messbaren Faktoren wie organisatorischen und Führungsfähigkeiten und Zuverlässigkeit abhängt, muss innerhalb einer sachlich begründbaren Bandbreite dem Entscheidungsträger überlassen bleiben.

Auch auf § 17 B-GlBG kann der Anspruch nicht gestützt werden. Zwar kann ein Bewerber nicht nur wegen seiner eigenen Weltanschauung diskriminiert werden, sondern auch, weil er eine vom DG bevorzugte Weltanschauung nicht teilt. Die freihändige Vergabe einer Stelle ist aber keine Diskriminierung, weil sie sämtliche theoretisch möglichen Kandidaten gleichermaßen ausschließt, egal ob sie Diskriminierungsmerkmale aufweisen oder nicht.18