Die AN gab dem AG wenige Monate nach Begründung des Dienstverhältnisses ihre Schwangerschaft bekannt. Als die AN in weiterer Folge eine Fehlgeburt erlitt und sich drei Wochen im Krankenstand befand, wurde sie wenige Tage nach ihrer Rückkehr gekündigt. Als Grund wurde genannt, dass das Kind, das sie verloren hatte, ein Wunschkind gewesen sei und es wahrscheinlich sei, dass sie wieder schwanger werde und mit Komplikationen zu rechnen sei. Die AN ließ die Kündigung gegen sich gelten und begehrte € 13.793,45 an Schadenersatz für Verdienstentgang und für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Der AG wandte die mangelnde Qualität der Arbeitsleistung ein. Die Einbeziehung möglicher Schwangerschaften würde im Übrigen zu einer Ausuferung des Kündigungsschutzes führen, der in diesem Umfang auch nicht durch das MSchG gewährleistet werde.

Sämtliche Instanzen gaben der Klage statt. Es wurde festgestellt, dass der Grund für die Kündigung die konkrete Annahme des AG war, dass die AN bald erneut schwanger werde. Die mangelnde Qualität der Arbeitsleistung wurde nicht erwiesen.

Der OGH sprach aus, dass nach § 3 Z 7 GlBG iVm § 5 Abs 1 GlBG niemand unmittelbar aufgrund des Geschlechts diskriminiert werden darf, insb nicht bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es stellt auch eine unmittelbare Diskriminierung dar, wenn eine nachteilige Behandlung aufgrund eines Kriteriums erfolgt, das nur von einem Geschlecht erfüllt werden kann – also etwa eine Schwangerschaft. Das ist auch erfüllt, wenn der maßgebliche Grund für eine Kündigung in der konkreten Annahme des/der AG liegt, dass eine AN bald schwanger werde.

Dem Einwand, dass die Einbeziehung „möglicher Schwangerschaften“ zu einer Ausuferung des Kündigungsschutzes führen würde, der in diesem Umfang auch nicht durch das MSchG gewährleistet werde, hält der OGH entgegen, dass das MSchG die Schwangere unabhängig von den konkreten Motiven und der Kenntnis des/der AG von der Schwangerschaft schützt, während die Anfechtung nach dem GlBG die Glaubhaftmachung des konkreten Kündigungsmotivs des/der AG erfordert (§ 12 Abs 12 GlBG). Nur der konkrete Nachweis des Motivs des/der AG kann den Tatbestand des § 3 GlBG erfüllen, der hier erfolgte. Wiederholt wird, dass die Glaubhaftmachung des verpönten Motivs nur dem durch die Herabminderung des Beweismaßes erleichterten Indizienbeweis, nicht aber dem Anscheinsbeweis zugänglich ist.

Die AN war als Kinderbetreuerin tätig. Ihr wurde die Umwandlung des befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnisses als reine Formsache von der AG in Aussicht gestellt (Befristung 1.9.2011 bis 29.6.2012). Nach Bekanntgabe der Schwangerschaft der Kl im Februar 2012 kam es nicht zur Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die AN begehrte die Feststellung des aufrechten Bestands eines unbefristeten Dienstverhältnisses und die Zuerkennung einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung iHv € 2.000,-. Die AG wandte erst im Berufungsverfahren ein, dass die Arbeitsleistung der AN nicht zufriedenstellend sei, sie könne aber aus Gründen der Verschwiegenheitspflicht weder Kinder noch Eltern als Beweismittel nennen.

Die Vorinstanzen gaben dem auf Feststellung des aufrechten Bestands eines unbefristeten Dienstverhältnisses gerichteten Klagebegehrens der Kl statt. Das auf Zuerkennung einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gerichtete Zahlungsbegehren von € 2.000,- wurde hingegen abgewiesen.

Die Revision der AN vertrat die Ansicht, dass der AN neben dem Anspruch auf Feststellung des unbefristeten Bestehens des Arbeitsverhältnisses auch ein Er-39satzbetrag von € 2000,- zustehe. Dies ergäbe sich aus Art 18 der GleichbehandlungsRL 2006/54/EG (Schaffung eines angemessenen Ausgleichs für die erlittene Diskriminierung ausgestattet mit abschreckender Wirkung). Durch Analogie zu anderen Diskriminierungstatbeständen stehe auch im Fall der Anfechtung Schadenersatz zu.

Der OGH verneint das Vorliegen einer Lücke und daher auch die Notwendigkeit einer Analogie. Ausgehend vom klaren Gesetzeswortlaut des § 12 Abs 7 GlBG und dem Willen des Gesetzgebers, stehe nur entweder die Anfechtung oder Schadenersatz zu. Es bedarf auch keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob § 12 Abs 7 GlBG der GleichbehandlungsRL entspricht. § 12 Abs 7 GlBG kann aufgrund des klaren Wortlauts nicht Grundlage für die Zuerkennung eines Schadenersatzanspruchs bei gleichzeitiger Anfechtung im Weg einer richtlinienkonformen Interpretation sein. Die Auslegung darf nämlich einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen nationalen Regelung keinen durch die nationalen Auslegungsregeln nicht erzielbaren abweichenden oder gar entgegengesetzten Sinn geben.

Die AG vertrat den Standpunkt, § 10a MSchG verdränge beim Zusammentreffen eines befristeten Dienstverhältnisses mit dem Eintritt der Schwangerschaft der AN als speziellere und abschließende Norm die Rechtsfolgen des GlBG. Der OGH sprach aus, dass der Zweck des §10a Abs 1 MSchG die Verhinderung der Umgehung des MSchG durch den Abschluss befristeter Verträge sei. § 12 Abs 7 GlBG schafft eine von § 10a MSchG unabhängige Regelung, die auf Diskriminierungstatbestände anzuwenden ist. Das Vorbringen der AG, sie würde im Fall der Bekanntgabe der ZeugInnen ihre Verschwiegenheitsverpflichtung verletzen, ist nicht nachvollziehbar und befreit sie nicht von der sie treffenden Beweislast nach § 12 Abs 12 GlBG.

Die AN ist Buslenkerin und wirft ihrem unmittelbar Vorgesetzten mehrfache sexuelle Belästigung vor (zB an den Busen fassen und zotige Bemerkungen über ihr Liebesleben). Sie zeigte dies der AG an. Die AG leitete gegen den Vorgesetzten ein Disziplinarverfahren ein, das eingestellt wurde. Das Verfahren vor der zuständigen Gleichbehandlungskommission kam zum Ergebnis, dass es der AN nicht gelungen sei, die von ihr erhobenen Vorwürfe glaubhaft zu machen. Daraufhin sprach die AG unter Berufung auf die Entlassungsgründe der Pflichtverletzung, der Ehrverletzung und der Vertrauensunwürdigkeit die Kündigung nach § 42 Abs 2 Z 5 Wiener VBO 1995. Die AN begehrte darauf die Feststellung, dass ihr Dienstverhältnis aufrecht fortbestehe.

Das Erstgericht wies die Klage mit der Begründung ab, dass es „nicht feststellbar ist, dass die Kl von ihrem Vorgesetzten sexuell belästigt wurde“.

Der OGH sprach aus, dass die wissentliche wahrheitswidrige Behauptung, von einem Vorgesetzten sexuell belästigt worden zu sein, den Kündigungsgrund der Beeinträchtigung des Ansehens des AG nach § 42 Abs 2 Z 5 der Wiener VBO 1995 verwirklicht.

Die Beweislast dafür, dass die AN jedoch gegenüber ihren Vorgesetzten wissentlich einen falschen Vorwurf erhob und den Kündigungsgrund verwirklichte, trifft die AG. Die Rechtsentwicklung der letzten Jahre auf europäischer und auf nationaler Ebene ist nämlich von der klaren Tendenz getragen, sexuelle Belästigung im Arbeitsverhältnis zu bekämpfen und den Opfern derartiger Belästigung die Durchsetzung ihrer Rechte so weit wie möglich zu erleichtern (siehe Art 4, 7 und 24 Beweislast-RL). Betroffene Personen dürfen keine Nachteile dadurch erleiden, dass sie eine sexuelle Belästigung geduldet, zurückgewiesen oder zur Anzeige gebracht haben (siehe § 4c Abs 3 Z 2 und 3 VBO 1995). Gerade im Fall der Behauptung sexueller Belästigung besteht das Risiko der mangelnden Beweisbarkeit einer Anschuldigung im Zusammenhang mit der Verwirklichung eines Entlassungs- oder Kündigungsgrundes: Eine uneingeschränkte Zuweisung dieses Risikos auf die Personen, welche die Anschuldigung erheben, würde auch dem Grundsatz widersprechen, dass nationale Regelungen die Durchsetzung der durch Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen.

Die AG betreibt Produktionswerke in Wien und Burgenland. Es wird im Drei-Schicht-Betrieb gearbeitet. Die AN war im Wiener Werk in Wechselschicht eingesetzt. Nach der Geburt ihres Kindes teilte sie der AG während der Karenz mit, dass sie eine Änderung der Lage ihrer Arbeitszeit gem § 15p MSchG in Anspruch nehme. Die Parteien schlossen einen gerichtlichen Vergleich ab, wonach die AN bis zum Ablauf des siebten Lebensjahres ihres Kindes nur noch in der Vormittagsschicht tätig sein sollte. Nicht vereinbart wurde, wo die AN diese Vormittagsschicht ausüben sollte. Die AN wurde nun in das burgenländische Werk versetzt, wobei der von der AG verständigte BR sich weder für noch gegen die Versetzung der AN aussprach. Infolge der Versetzung muss die AN nun deutlich längere Fahrtzeiten mit öffentlichen Verkehrsmitteln (100 Minuten statt bisher 30 Minuten) in Kauf nehmen bzw erhöhte Kosten bei Gebrauch eines Pkw.

Mit ihrer Klage begehrte die AN € 1.000,- netto an ideellem Schadenersatz nach dem GlBG und die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, ihre Arbeitstätigkeit im Burgenland zu verrichten. Die Versetzung sei mangels Zustimmung des BR unwirksam, andererseits sei sie auch diskriminierend, weil sie nur des-40halb erfolgt sei, weil die AN eine Änderung der Lage der Arbeitszeit nach Beendigung ihrer Karenz geltend gemacht hatte. Die AG wendete ein, dass betriebliche Erfordernisse dem Einsatz der AN am bisherigen Arbeitsplatz im Wiener Werk entgegenstünden. Sie könne nicht ihr gesamtes Schichtsystem in Wien zugunsten der AN umstrukturieren. Sämtliche Instanzen gaben dem Klagebegehren statt.

Der OGH qualifizierte die Versetzung der Kl als verschlechternd iSd § 101 ArbVG. Der zuständige BR hat keine Zustimmung zur dauernden Versetzung der Kl erteilt, außerdem wurde von der AG keine Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht geltend gemacht. Die Versetzung war somit rechtsunwirksam.

Der OGH sprach weiter aus, dass eine Versetzung eine Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen nach § 3 Z 6 GlBG darstellen kann. Ob eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nach § 5 Abs 2 GlBG durch eine Versetzung bewirkt wird, bedarf einer Einzelfallbeurteilung. Dem Vorbringen, dass die AG nicht ihr Schichtarbeitssystem völlig umzustrukturieren bzw aufgeben kann und somit betriebliche Erfordernisse der Erfüllung des Vergleichs am bisherigen Arbeitsplatz der Kl im Wiener Werk entgegenstehen, ist entgegenzuhalten, dass der AG das ihr offenstehende Verfahren gem § 15k Abs 3 MSchG iVm § 15p MSchG nicht angestrengt hat.

Die AN war als Pflegehelferin tätig, eine Arbeit mit leichten, häufig mittelschweren und phasenhaft schweren (Körperpflege und Mobilisation) körperlichen Berufsanforderungen. Während der Dauer ihrer Tätigkeit war die AN aufgrund unterschiedlicher, miteinander nicht im Zusammenhang stehender, gravierender gesundheitlicher Beeinträchtigungen jahrelang im umfangreichen Krankenstand. Es wurden mit ihr von Seiten der AG Gespräche über ihre Krankenstände und ihren Gesundheitszustand geführt sowie darüber, dass das Nichterreichen des allgemein erzielbaren Arbeitserfolges aufgrund zu hoher Krankenstände dienstrechtliche Konsequenzen haben könne. Mit Bescheid des Bundessozialamtes (der AG nicht bekannt) wurde eine Behinderung der AN mit 30 % festgestellt. Am 20.6.2010 erlitt die AN einen Fahrradunfall und das Bundessozialamt stellte mit Bescheid vom 6.6.2011 (wiederum wie zuvor) einen Grad der Behinderung von 30 % fest. Auch dies war der AG nicht bekannt. Als sich die AN nach ihrem Fahrradunfall durchgehend im Krankenstand befand, sprach die AG mit Schreiben vom 6.6.2011 die Kündigung des Dienstverhältnisses der AN gem § 42 Abs 2 Z 2 und 6 VBO 1995 aus. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war die AN nicht mehr in der Lage, als Pflegehelferin zu arbeiten, weil es zu mehrfachen Überschreitungen ihres medizinischen Leistungskalküls gekommen wäre. Tätigkeiten, die die AN trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen durchführen konnte, sind bei der AG nicht vorhanden. Bei einer Weiterbeschäftigung der AN kann der von ihr besetzte Dienstposten einer Pflegehelferin nicht nachbesetzt werden. Die Kündigungsgründe des § 42 Abs 2 Z 2 und 6 VBO 1995 seien daher vorgelegen, weil davon auszugehen gewesen sei, dass auch in Zukunft mit hohen Krankenständen der Kl zu rechnen sei. Die Kündigung der Kl sei nicht wegen ihrer Behinderung – von der die Bekl gar keine Kenntnis gehabt habe –, sondern ausschließlich aufgrund ihrer bereits in den Jahren vor ihrem Unfall vorliegenden überdurchschnittlichen Krankenstände erfolgt. Sämtliche Instanzen wiesen das Klagebegehren ab.

Der OGH führte aus, dass Krankheit als solche nicht als ein weiterer Grund neben den Gründen angesehen werden kann, derentwegen Personen nach der RL 2000/78 zu diskriminieren verboten ist. Den/die AG trifft keine Verpflichtung, eine/n AN, der seine/ihre dienstvertraglich vereinbarte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit weiter zu beschäftigen.

Die AG führt ein Luxushotel. Die AN war seit 2005 als Verkaufsleiterin („Director of Sales“) beschäftigt und befand sich von September 2008 bis September 2009 in Karenz. Danach verbrauchte die AN Urlaub, wurde darüber hinaus dienstfrei gestellt und war bis 24.10.2012 erneut in Mutterschutz und Karenz. Seit 25.10.2012 ist sie teilzeitbeschäftigt. Während der ersten Karenz der AN wurde die Verkaufsabteilung mit jenen zweier weiterer Luxushotels […] Die Verkaufsabteilung blieb dabei in den gleichen Räumlichkeiten situiert, die bisherige Stellvertreterin der AN wurde zur Leiterin bestellt. Sie ist im selben Büro, am selben Schreibtisch und mit denselben Arbeitsmitteln wie davor die AN tätig. Das Aufgabengebiet der Verkaufsleitung blieb gleich, allerdings unterstehen der Leiterin nun die MitarbeiterInnen aller drei Verkaufsabteilungen, wobei auch die Arbeitsplätze der beiden anderen Hotels ins Hotel der AG verlegt wurden. Der AN wurde zunächst die (untergeordnete) Stelle als „Director of Training“ mit gleichen Bezügen angeboten. Nach einem rechtskräftigen Urteil in einem Vorprozess der Parteien war sie dazu aber nicht verpflichtet. Sämtlich Instanzen lehnten die von der AG begehrte Zustimmung zur betriebsbedingten Kündigung nach § 10 Abs 4 zweiter Fall MSchG mangels Wegfalls der Stelle der AN ab.

Der OGH sprach aus, der Arbeitsplatz der AN habe sich inzwischen zwar geändert, ist aber nicht weg-41gefallen: Eine Änderung erfolgte aufgrund der Erhöhung der Mitarbeiterzahl in der Verkaufsabteilung (von zehn auf zwanzig MitarbeiterInnen) sowie der Erhöhung der Hotelanzahl für die Verkaufsabteilung (von eins auf drei). Der Aufgabenbereich blieb im Übrigen aber unverändert und wird nun auch an derselben Örtlichkeit und mit denselben Betriebsmitteln verrichtet. Die Problematik, dass sich die Ersatzkraft uU über einen Zeitraum von mehreren Jahren in der neuen Position „hervorragend bewährt“ hat, die AN aber ihr Recht auf Teilzeitbeschäftigung in Anspruch nehmen will, hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen und ohne Einschränkung generell zu Gunsten von Teilzeitbeschäftigten entschieden. Es widerspricht daher dem Zweck des MSchG, wenn die AG selbst den Kündigungsgrund durch die unbefristete Nachbesetzung der Stelle herstellen könnte. Die AG ist verpflichtet, die AN nach Ablauf des Karenzurlaubs in der gleichen Verwendung weiter zu beschäftigen, zu der sie seinerzeit vertraglich aufgenommen und auch tatsächlich eingesetzt worden waren. Es wird der Arbeitsvertrag durch die Karenz nämlich nur insofern abgeändert, als für einen befristeten Zeitraum die Arbeits- und Entgeltpflicht ruhen.