Der Bekl war bei der Kl als Hausbesorger mit Dienstwohnung beschäftigt. Die Kl kündigte dieses Dienstverhältnis mit dem Angebot einer Ersatzwohnung gerichtlich auf. Gegen die Bewilligung der Aufkündigung durch das Erstgericht erhob der Bekl ua die Einwendung, dass die Kündigung diskriminierend sei, weil er wegen seiner Weltanschauung bzw politischen Anschauungen gekündigt worden sei. Daneben brachte der Bekl auch eine Klage auf Anfechtung der Kündigung seines Dienstverhältnisses ein.

Im konkreten Fall ging es um die Frage, ob im Aufkündigungsverfahren über die Zustimmung zur Kündigung eines Hausbesorgers, dieser einwenden kann, dass die Kündigung diskriminierend sei, oder ob dies in einem gesonderten Anfechtungsverfahren geltend zu machen ist. Der OGH verwies zur Lösung dieses Streitfalls insb auf die E 8 ObA 298/99b vom 25.11.1999, in der er sich mit dem Verhältnis des § 18 HbG zu § 105 ArbVG auseinandergesetzt hatte. Er führte in dieser E ua aus, dass ein Hausbesorger gem 18 Abs 7 HbG ohne Vorliegen eines der in § 18 Abs 6 HbG genannten Gründe gekündigt werden könne, wenn ihm gleichzeitig vom Hauseigentümer eine andere entsprechende Wohnung zur Verfügung gestellt werde. Werde der Hausbesorger unter Berufung auf § 18 Abs 7 HbG gekündigt, könne er sich aber auch auf den allgemeinen Kündigungsschutz des § 105 ArbVG berufen. Das HbG trage nämlich nur dem Schutz vor Obdachlosigkeit Rechnung, nicht hingegen arbeitsvertraglichen Komponenten. Letztere können daher in einem eigenen Anfechtungsverfahren gem § 105 ArbVG geltend gemacht werden.

Der OGH übertrug diese Ausführungen auf den vorliegenden Fall und hielt fest, dass die vom Bekl im Kündigungsanfechtungsverfahren geltend gemachte Diskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Weltanschauung (§ 54d VBO 1995) in ihrer Konzeption der Anfechtung einer verpönten Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG folge. Die Geltendmachung der Diskriminierung hat daher gesondert durch Klage im Kündigungsanfechtungsverfahren und nicht einredeweise im Rahmen des Aufkündigungsverfahrens zu erfolgen.136