§ 18 AlVG sieht ein System gestufter Dauer des Arbeitslosengeldbezuges in Abhängigkeit von Alter und Beschäftigungsdauer in bestimmten Rahmenfristen oder der Teilnahme an Wiedereingliederungs- und Qualifizierungsmaßnahmen vor. § 18 Abs 1 erster Satz AlVG regelt als Grundsatz eine Bezugsdauer von 20 Wochen, die jeder erhält, der die für einen Arbeitslosengeldanspruch erforderliche Anwartschaftszeit aufweist.

Der 30-wöchige Bezug nach § 18 Abs 1 Satz 2 AlVG gebührte bis 31.12.2014 unabhängig vom Alter, wenn in den letzten fünf Jahren vor Geltendmachung des Anspruches eine der Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegende Beschäftigung von wenigstens 156 Wochen (drei Jahren) vorliegt. § 18 Abs 3 AlVG verwies zur Ermittlung jener Anwartschaftszeiten, die für die Bezugsdauer zu berücksichtigen sind, auf alle in § 14 Abs 4 AlVG angeführten Tatbestände. § 14170AlVG regelt die Anwartschaft, dh er normiert jene Zeiten, die für die Ermittlung, ob ein Arbeitslosengeldanspruch dem Grunde nach besteht, Berücksichtigung finden. In § 14 Abs 4 AlVG waren neben reinen Beschäftigungszeiten unter anderem auch Zeiten des Zivildienstes bzw des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes (diese iVm 13 Wochen Beschäftigungszeit) sowie Zeiten des Wochengeld- bzw Krankengeldbezugs, die zeitlich unmittelbar aus einem Dienstverhältnis heraus entstanden, als relevante Anwartschaftszeit angeführt. Zeiten des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld wurden bis Ablauf des 31.12.2014 nicht berücksichtigt.

Die erforderlichen drei Jahre arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung bzw gleichgestellte Zeiten (Anwartschaft) hatten zwar viele Frauen, allerdings nach Kinderbetreuungsgeldbezug oftmals nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Antragstellung. Jene zwei Frauen, für die die Arbeiterkammer Musterbeschwerden beim VfGH einbrachte, waren beide schon ca neun Jahre berufstätig gewesen und hatten in die AlV eingezahlt. Sie bekamen beide jeweils zwei Kinder, gingen in Karenz nach dem Mutterschutzgesetz (MSchG) und bezogen Kinderbetreuungsgeld. Bei einer Frau endete das Dienstverhältnis unmittelbar nach Ende der Karenz, die zweite Frau arbeitete nach der Karenz noch ca zwei Jahre und wurde dann ebenfalls gekündigt. Beide Frauen beantragten Arbeitslosengeld und beiden wurde Arbeitslosengeld für lediglich 20 Wochen zuerkannt. Nach Erhalt ihrer negativen Berufungsentscheidungen erhoben beide Frauen Beschwerde an den VfGH, da § 18 Abs 1 AlVG sie mittelbar diskriminiert. In den Beschwerden wurde vorgebracht, dass ihnen aufgrund ihrer Beschäftigungszeiten vor den Karenzzeiten nach MSchG 30 Wochen Arbeitslosengeld zustehen müsse. Durch § 18 Abs 1 zweiter Satz AlVG würden sie mittelbar diskriminiert, weil diese Regelung Frauen schlechter stellt, die in überwiegender Zahl Kinderbetreuungsgeld beziehen, weshalb diese Regelung verfassungswidrig sei. Es wurde angeregt, der Gesetzgeber solle normieren, dass der Fünfjahreszeitraum in § 18 Abs 1 zweiter Satz AlVG um Kinderbetreuungsgeldzeiten zu verlängern, dh eine Rahmenfristerstreckung vorzunehmen ist. Dadurch könnte für die Ermittlung der drei Jahre Anwartschaftszeit auf die Beschäftigungszeiten vor der Karenz zurückgegriffen werden und es würde die vorhandene Schlechterstellung beseitigt.

Um die überragende Bedeutung des hier besprochenen Erk des VfGH ausreichend würdigen zu können, ist vorweg ein Blick auf bisherige Judikatur der beiden Höchstgerichte idZ erforderlich.

Dem VwGH-Erk vom 17.10.2012, 2012/08/0050, lag ein fast identer Sachverhalt wie jener einer der beiden Beschwerdeführerinnen zugrunde. Eine Frau hatte vor einer Mutterschaftskarenz drei Jahre Lehrzeit und ca acht Jahre Angestelltenverhältnis aufzuweisen. Sie bezog danach Wochengeld und für ca 28 Monate Kinderbetreuungsgeld. Nach der Karenzzeit arbeitete sie für ca acht Monate wieder in einem vollversicherten Dienstverhältnis, danach wurde sie arbeitslos. Wegen der Zuerkennung von nur 20 statt 30 Wochen Arbeitslosengeld wandte sie sich, nach Ausschöpfung des Rechtsmittelweges, zunächst an den VfGH. Dieser lehnte mit Beschluss vom 27.2.2012, B 1662/10, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie an den VwGH zur Entscheidung ab. Zur Ablehnung führte der VfGH aus, dass die Beschwerde mit Blick auf die stRsp des VfGH zum rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sowie vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles die behauptete Rechtsverletzung als so wenig wahrscheinlich erkennen lasse, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Dem Gesetzgeber sei nicht entgegenzutreten, wenn er bei der Festsetzung der Bezugsdauer von Arbeitslosengeld nur jene Zeiten des Bezuges von Wochengeld berücksichtigt, auf die Anspruch aus einer KV aufgrund einer vollversicherten Beschäftigung bestehe, andere Zeiten des Bezuges von Wochengeld oder Zeiten des Bezuges von Kinderbetreuungsgeld demgegenüber die Bezugsdauer von Arbeitslosengeld jedoch nicht verlängerten; gegen § 18 Abs 3 iVm § 14 Abs 4 AlVG bestünden daher aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Auch der VwGH lehnte die Beschwerde als unbegründet ab, verwies auf den Beschluss des VfGH in dieser Sache sowie den rechtspolitischen Spielraum des Gesetzgebers und verneinte das Vorliegen einer planwidrigen Lücke in § 18 AlVG.

Der VfGH legte in seinem Prüfungsbeschluss eingangs seine Bedenken, die ihn zur Einleitung des Gesetzesprüfungsverfahrens bestimmt hatten, folgendermaßen dar: Zwar dürfe der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes bei der Ausgestaltung eines Versicherungssystems wie jenem der AlV von verfassungswegen nicht schlechthin gehalten sein, Zeiten des Kinderbetreuungsgeldbezuges jedenfalls bei der Berechnung von Leistungen der AlV zu berücksichtigen, zumal in diesen Zeiten auch keine Beiträge zur AlV geleistet werden. Sofern er jedoch beitragsfreie Zeiten für die Dauer des Bezuges von Leistungen der AlV berücksichtigt, hat er dabei nach sachlichen Gesichtspunkten vorzugehen.

Zu § 18 Abs 1 zweiter Satz AlVG führte der VfGH aus, dass Personen, die in den letzten fünf Jahren vor Geltendmachung des Anspruches Kinderbetreuungsgeld für mehr als ein Kind bezogen haben, regelmäßig die Beschäftigungsdauer von 156 Wochen für den längeren Arbeitslosenbezug nicht erreichen. Es handle sich dabei nicht um bloße „Härtefälle“.171

Wenn man davon ausgeht, dass das Kinderbetreuungsgeld regelmäßig bis zum zulässigen Höchstmaß von einem Elternteil (und hier in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle von den Müttern) bezogen wird, kann bei Bezug von Kinderbetreuungsgeld für zwei Kinder innerhalb von fünf Jahren die erforderliche Beschäftigungsdauer nur dann gerade noch erreicht werden, wenn sich der betroffene Elternteil für die kürzeste Bezugsdauer von zwölf Monaten Kinderbetreuungsgeld pro Kind entscheidet. Da die Entscheidung für eine Kinderbetreuungsgeldvariante von 12, 15, 20 oder 30 Monaten von zahlreichen anderen Faktoren als jenem der Bezugsdauer für Arbeitslosengeld bestimmt ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die später von Arbeitslosigkeit betroffenen Personen eine Dispositionsmöglichkeit gehabt hätten. Wie die Anlassfälle, die vor der Geburt ihres ersten Kindes einen durchgängigen Beschäftigungsverlauf von mehr als fünf Jahren aufweisen, bringen Frauen mit mehr als einem Kind die Kinder häufig in Abständen von weniger als fünf Jahren zur Welt, sodass die Aneinanderreihung von Zeiten des Bezuges von Kinderbetreuungsgeld dazu führt, dass diese Frauen (alternativ die Väter ihrer Kinder) nur Anspruch auf die kürzere Bezugsdauer von 20 Wochen haben. Aber auch für den Kinderbetreuungsgeldbezug von 30 Monaten bei nur einem Kind ist die Bestimmung des § 18 Abs 1 zweiter Satz AlVG nachteilig.

Diese führe laut VfGH in zweifacher Hinsicht zur Ungleichbehandlung von verschiedenen Personen in der AlV, für die der VfGH eine sachliche Rechtfertigung vorderhand nicht zu erkennen vermochte:

Zum einen werden Personen (und in der Durchschnittsbetrachtung regelmäßig Frauen) mit Kindern gegenüber Personen benachteiligt, die in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Arbeitslosigkeit kein Kinderbetreuungsgeld bezogen haben. Diese Benachteiligung ergibt sich daraus, dass vor der Geburt des Kindes oder der Kinder liegenden Zeiten nur deshalb nicht in die fünfjährige Rahmenfrist des § 18 Abs 1 AlVG gefallen sind, weil sich der Zeitraum des Kinderbetreuungsgeldbezuges bei ihnen gleichsam zwischen Beschäftigung und Arbeitslosigkeit geschoben hat. Da insb Frauen rund um die Geburt eines Kindes häufig in unsicheren Beschäftigungsverhältnissen sind und die Geburt eines Kindes – allen arbeitsmarktpolitischen und arbeitsrechtlichen Maßnahmen zum Trotz – nicht selten entweder den Verlust eines Arbeitsplatzes bedeutet, jedenfalls aber den Wiedereinstieg in das Berufsleben erschwert, so zeigte sich, dass gerade diese Personengruppe in einer nicht zu vernachlässigenden Zahl der Fälle auf Arbeitslosengeld angewiesen ist.

Zum anderen bewirkt die Regelung auch eine Ungleichbehandlung von Frauen (mit Kindern) im Verhältnis zu Männern (mit Kindern). Zwar gilt die Regelung über die Bezugsdauer unterschiedslos für Männer und Frauen. Allerdings können auch dem Anschein nach geschlechtsneutralen Vorschriften zu einer Diskriminierung führen, wenn diese einen wesentlich höheren Anteil der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligt (vgl VfGH 1993/VfSlg 13.558). Da der ganz überwiegende Teil von Kinderbetreuungsgeld von Frauen bezogen wird, ging der VfGH davon aus, dass die nachteiligen Folgen des Kinderbetreuungsgeldbezuges nach § 18 AlVG überwiegend bei Frauen eintreten dürften. § 18 AlVG bewirke daher auch eine mittelbare Diskriminierung von Frauen, für die der VfGH keine sachliche Rechtfertigung zu erkennen vermochte.

Der VfGH hielt fest, dass die Zahl der Kinder und gerade von Frauen, die vor der Geburt von Kindern in einem arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis waren, begrenzt ist; weiters könne Kinderbetreuungsgeld jeweils nur zeitlich begrenzt bezogen werden. Der VfGH stellte – im Lichte der bundesverfassungsrechtlichen Verpflichtung – ein öffentliches Interesse an der Ableistung des Präsenz- bzw Zivildienstes fest, nahm aber gleichfalls auch ein öffentliches Interesse an der Betreuung von Kindern durch einen Elternteil in Zeiten, in denen Kinderbetreuungsgeld bezogen wird, an, welches in § 15 Abs 3 AlVG zum Ausdruck kommt. Der zeitliche Rahmen, innerhalb dessen die Anwartschaft vorliegen muss, um einen Arbeitslosengeldanspruch dem Grunde nach zu erwerben, ist gem § 15 Abs 3 Z 6 AlVG um Zeiten des Kinderbetreuungsgeldbezuges zu erstrecken. Nur durch diese Rahmenfristerstreckung kann aufgrund von Beschäftigungszeiten vor Kinderbetreuungsgeldbezug ein Arbeitslosengeldanspruch erworben werden. Durch diese Regelung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass ein öffentliches Interesse an der Betreuung von Kindern durch ihre Eltern besteht.

Der VfGH hielt an seinen Bedenken fest, dass dem Anschein nach geschlechtsneutrale Vorschriften zu einer Diskriminierung führen könnten, wenn diese einen wesentlich höheren Anteil der Angehörigen eines Geschlechts benachteiligen.

Der VfGH hielt somit abschließend fest, dass im Gesetzesprüfungsverfahren nichts hervorgekommen sei, das seine Bedenken zerstreut hätte und hob durch VfGH-Erk vom 10.12.2013, G 74-75/2013, in § 18 Abs 1 AlVG die Wortfolge „in den letzten fünf Jahren“ sowie § 18 Abs 3 AlVG zur Gänze als mittelbar diskriminierend auf. Die Aufhebungen traten mit Ablauf des 31.12.2014 in Kraft.

Das hier besprochene VfGH-Erk sowie die Gesetzgebung (im zweiten Anlauf) sind daher mit gutem Grund als bahnbrechend zu bezeichnen. Es wurde in der AlV ab 1.1.2015 eine mittelbare Diskriminierung von Frauen beseitigt, sowohl den Erwerb eines Arbeitslosengeldanspruchs als auch dessen Bezugsdauer betreffend, und es wird Zeiten der Kinderbetreuung und des Kinderbetreuungsgeldbezuges jener rechtliche Stellenwert zugesprochen, den sie schon lange verdient hatten. Auch bekommt jetzt jeder Antragsteller, der drei Jahre Anwartschaftszeiten aufweisen kann, für 30 Wochen Arbeitslosengeld.173