Der OGH hatte im vorliegenden Fall die Frage zu klären, welche Ansprüche einem für die Dauer der Kündigungsfrist dienstfrei gestellten, leistungsbereiten freien DN zustehen.

Nach § 1155 ABGB erhalten AN auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, das Entgelt, wenn sie zur Leistung bereit waren und durch Umstände, die auf Seiten des AG liegen, daran verhindert worden sind. Diese Bestimmung ist auch auf freie Dienstverhältnisse analog anwendbar.

Da die Ansicht des Berufungsgerichts, die Ansprüche nach § 1155 ABGB seien hier unter Berücksichtigung eines Beobachtungszeitraumes von einem Jahr zu berechnen, jedenfalls vertretbar ist, wurde die Revision des DN mangels erheblicher Rechtsfrage vom OGH zurückgewiesen.

Ein längerer – wie hier vom freien DN begehrter siebenjähriger – Durchrechnungszeitraum ist nicht geboten, weil es nach dem Ausfallsprinzip, das der Bestimmung des § 1155 ABGB zugrunde liegt, nicht darum geht, einen Ausgleich zwischen einkommensstarken und einkommensschwachen Jahren zu schaffen, sondern dem leistungsbereiten DN jenes Entgelt zukommen zu lassen, das ihm ohne Dienstverhinderung zugekommen wäre. Dabei ist es sachgerecht, an das Einkommen vor Ausspruch der Kündigung (bei Schwankungen unter Zugrundelegung eines zwölfmonatigen Beobachtungszeitraums) anzuknüpfen und im Einzelfall auch das zu erwartende Arbeitsausmaß im Zeitraum der Dienstverhinderung mitzuberücksichtigen.