Zur Abgrenzung Werkvertrag – Arbeitskräfteüberlassung
Zur Abgrenzung Werkvertrag – Arbeitskräfteüberlassung
Gesetzliche Regelungen und kollektivvertragliche Bestimmungen zur Arbeitskräfteüberlassung (insb das AÜG) schützen insb einerseits AN, die bei Arbeitskräfteüberlassern beschäftigt werden, vor Ausbeutung, aber auch die Stammbelegschaften in den Betrieben vor Lohn- und Sozialdumping. Natürlich bedeutet dies umgekehrt, dass dem Wunsch und Drängen von Unternehmern, Kosten zu senken, insgesamt gesetzliche und kollektivvertragliche Grenzen gesetzt sind. Das betrifft sowohl jene Unternehmen, welche die überlassenen Arbeitskräfte tatsächlich beschäftigen (Beschäftiger) als auch jene, die diese Arbeitskräfte überlassen (Überlasser). Versuche, die Schutzvorschriften des AÜG zu umgehen, gab und gibt es seit seinem Bestehen. Eine – wiederentdeckte – Form ist die „Auslagerung“ von Arbeiten durch sog „Werkverträge“ mit anderen Unternehmungen. Diese Idee ist nicht neu. Schon die Stammfassung des AÜG enthielt im noch heute gültigen § 4 Abgrenzungskriterien zwischen „Werkvertrag“ und „Arbeitskräfteüberlassung“.
Vorweg soll klargestellt sein, dass es zulässig und nicht verwerflich ist, wenn Unternehmen Werkverträge mit Anderen schließen. Sehr wohl verhindert werden soll aber die unter dem Schlagwort „Flucht aus der Arbeitskräfteüberlassung“ bekanntgewordene Umgehung von arbeits- und sozialrechtlichen Schutzvorschriften.
§ 3 AÜG definiert Überlassung von Arbeitskräften als „Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“. Typisch – jedoch nicht zwingend erforderlich – ist die Eingliederung der überlassenen Arbeitskraft in den Betrieb des Beschäftigers.*
§ 4 AÜG bestimmt:
1.„Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.2.Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.“
Das ABGB definiert den „Werkvertrag“ vor allem in Abgrenzung zum „Dienstvertrag“. § 1151 ABGB bestimmt, dass wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, ein Dienstvertrag entsteht; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, wird ein Werkvertrag abgeschlossen. Aus dieser „zivilrechtlichen“ Sicht allein lässt sich für die Abgrenzung zur Arbeitskräfteüberlassung wenig gewinnen. Vor allem sind Situationen denkbar, in welchen Werkverträge iSd ABGB geschlossen werden und dennoch Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Dazu siehe Näheres weiter unten.
Für die Beurteilung, ob ein „Werkvertrag“ als Umgehung des AÜG und damit nach den Regeln für die Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist, soll nicht die äußere Form der geschlossenen Verträge, zB die Überschrift des Vertrages oder die Bezeichnungen im Vertrag, entscheidend sein, sondern der wirtschaftliche Gehalt und damit vor allem die gelebte Praxis.
Die im Abs 2 aufgezählten Kriterien sind beispielhaft. Sollte sich aus anderen Kriterien ergeben, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, kann nicht von einem Werkvertrag ausgegangen werden.
In der rechtswissenschaftlichen Literatur* wird vielfach diskutiert, ob das Vorliegen auch nur eines der genannten Kriterien genügt, um von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Die Dis-219kussion hier wieder zu geben oder weiter zu führen, ist wenig sinnvoll. Der OGH hat in einer E aus dem Jahr 2014* unmissverständlich ausgeführt, dass Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen ist, wenn auch nur eines der im § 4 Abs 2 AÜG angeführten Kriterien erfüllt ist. Er hat sich dabei auch ausdrücklich auf Entscheidungen des VwGH und die Literatur zu diesem Themenkomplex bezogen und diese offenbar auch in seine Überlegungen miteinbezogen. Der OGH formuliert in der genannten E wörtlich: „Der Gesetzgeber stellt mit der Verwendung des Wortes ‚oder‘ klar, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt schon dann der einer Arbeitskräfteüberlassung ist, wenn auch nur eines der demonstrativ aufgezählten Tatbestandselemente zutrifft.
“
Zu erwähnen ist aber auch noch folgender Satz aus der E des OGH: „Diese Beurteilung
[gemeint ist die Beurteilung des Werkvertrages als Arbeitskräfteüberlassung] ist unabhängig davon, ob die Vereinbarung zwischen dem Dienstgeber und seinem Auftraggeber zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufen ist (zu dessen Erfüllung auch überlassene Arbeitskräfte eingesetzt werden können).
“ Dies bezieht sich auf die Wortwahl des ABGB. Nach den Bestimmungen des ABGB allein ist die Abgrenzung zur Arbeitskräfteüberlassung nur von untergeordneter Bedeutung, ist diese doch in einem eigenständigen Gesetz, dem AÜG, geregelt. Die Anwendung und Interpretation von Bestimmungen des ABGB allein genügt daher zur Abgrenzung der Arbeitskräfteüberlassung nicht.
In der genannten E des OGH ging dieser davon aus, dass sowohl das Kriterium des § 4 Abs 2 Z 1 AÜG (unterscheidbares Werk) als auch jenes der Z 2 (eigenes Material und Werkzeug) nicht erfüllt ist und daher Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Dazu Näheres in der Folge.
Typisch für die Arbeitsüberlassung ist – jedoch nicht zwingend erforderlich – die Eingliederung der überlassenen Arbeitskraft in den Betrieb des Beschäftigers.* ISd § 4 AÜG ist für die Prüfung der im Abs 2 genannten Kriterien jedoch zwingende Voraussetzung die Tätigkeit (!) im Betrieb des Beschäftigers (= Werkbesteller). Erbringen AN des Werkunternehmers (= vermeintlicher Überlasser) Arbeitsleistungen in Erfüllung von Werkverträgen ausschließlich außerhalb des Betriebes des Werkbestellers, fällt dies nicht in den Anwendungsbereichs des § 4 Abs 2 AÜG. Arbeitskräfteüberlassung liegt dann nur vor, wenn die Parteien dies so vereinbart haben oder der wahre wirtschaftliche Gehalt dies begründet. Auf den ersten Blick bietet es sich an, den Begriff „Betrieb“ iSd § 34 ArbVG auszulegen. Gemeint ist hier aber wohl eher eine Abgrenzung zum Betrieb des Werkunternehmers. „Betrieb“ wird in diesem Zusammenhang sehr weit und anders als Betrieb iSd § 34 Abs 1 ArbVG zu verstehen sein. Unter Betrieb werden all jene örtlichen Verhältnisse erfasst, wo der Werkbesteller seine „Kundenaufträge“ erfüllt. Bei regelmäßigen Außenarbeiten zB ist daher keine Beschränkung auf die Betriebsstätte vertretbar. Betrieb wird also eher iS einer organisatorischen Einheit zu verstehen sein.*
Ein unterscheidbares Werk liegt nach der gesetzlichen Definition insb dann nicht vor, wenn die damit beauftragten (überlassenen) AN kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers (= AG der Stammbelegschaft = Beschäftiger iSd AÜG) abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer (= AG der überlassenen AN = Überlasser nach dem AÜG) zurechenbares Werk herstellen oder AN des Werkunternehmers an dessen Herstellung mitwirken. Mangelnde Unterscheidbarkeit spricht für Arbeitskräfteüberlassung. Geprüft soll also werden, ob das Arbeitsergebnis der überlassenen AN dem ähnelt, was Stamm-AN herstellen. Dies kann durchaus ein Indiz für eine Weisungsbindung der überlassenen AN sein. Dahinter steht nämlich der Gedanke, dass der Werkbesteller sein Kerngeschäft grundsätzlich nicht aus der Hand geben will und bei Einbindung Dritter in diesen Bereich seinen Einfluss weiterhin durch Weisungen an die (daher überlassenen) AN ausüben wird.* Dabei ist nach der genannten E des OGH nicht so sehr bedeutsam, dass der Werkbesteller für diese Aufgabe kein eigenes Personal einsetzen will, mag es auch nachvollziehbar sein, wenn er sich an ein Unternehmen wendet, das sich gerade auf diese Dienstleistung spezialisiert hat. Die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit, die ausgelagerte Tätigkeit nicht durch die Stamm-AN, sondern beim Werkunternehmer (= Überlasser) durchführen zu lassen, allein genügt aber nicht, um von einem Werkvertrag auszugehen und Arbeitskräfteüberlassung auszuschließen.
In der genannten E des OGH war auch ein wichtiges Kriterium für die Annahme von Arbeitsüberlassung, dass der Werkunternehmer (= Überlas-220ser) überwiegend oder sogar fast ausschließlich mit Material und Werkzeug tätig wurde. Dabei hatte der OGH nachstehenden Sachverhalt zu beurteilen:
„Die beklagte Partei (= Werkunternehmer = Überlasser) hat ihren Sitz in Deutschland und war von einem in Oberösterreich ansässigen Maschinenbauunternehmen beauftragt worden, von dessen Zulieferern stammende Teile, wie Getriebe, Getriebegehäuse, Kleinteile, Achsenbestandteile, vor der Weiterverarbeitung zu prüfen. Diese Prüfungen hatten im Betrieb der Auftraggeberin (= Werkbestellerin = Beschäftiger iS des AÜG) stattzufinden und bezogen sich auf die laufenden Zulieferungen. Die Beklagte verfügt in Österreich über keinen Sitz, kein Büro oder sonstige Räumlichkeiten und über keinerlei maschinelle Ausstattung. Das für die Materialprüfungen notwendige Messgerät wurde von der Auftraggeberin beigestellt. Die Beklagte stellte ihren Dienstnehmern im Wesentlichen nur die Arbeitskleidung zur Verfügung. Wie die Prüfung im Einzelfall konkret erfolgen sollte, wurde den Arbeitnehmern vor Ort von Vertretern der Auftraggeberin in Einschulungen vorgegeben, die teils wenige Stunden, höchstens aber wenige Tage dauerten. Im Wesentlichen wurden bloße Sichtprüfungen in Verbindung mit allfälligen Vermessungsarbeiten durchgeführt.“
Die rechtswissenschaftliche Literatur* geht immer wieder davon aus, dass in der Praxis die Verwendung von Material und Werkzeug, welches nicht dem Werkunternehmer „gehört“, nur untergeordnete Bedeutung bei der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitsüberlassung hat. Zum einen anerkannte der OGH in der genannten E dieses Kriterium als eigenständiges und gleichwertiges Kriterium. Zum anderen lässt sich die Herkunft der verwendeten Materialien und Werkzeuge in der Praxis leichter feststellen.
Wichtig ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber angeordnet hat, dass nur die Verwendung von Material und (!) Werkzeug zur Annahme von Arbeitskräfteüberlassung führen. Die Verwendung von Material oder Werkzeug allein genügt nicht.
Die Frage, wer die Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, spielt auch bei der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis an sich vorliegt, eine Rolle. Zum Unterschied von der hier relevanten Frage zur Abgrenzung „Werkvertrag – Arbeitskräfteüberlassung“ geht es aber bei der Frage zur Abgrenzung „Arbeitsvertrag – freier Dienstvertrag – Werkvertrag“ regelmäßig um die Frage, ob die AN eigenes Werkzeug verwenden. Wenngleich durchaus Überschneidungen in der Praxis vorkommen können, handelt es sich doch in aller Regel um eine andere Dimension des Problems.
Eine weitere Grenzziehung hat der Gesetzgeber durch die Verwendung des Wortes „vorwiegend“ vorgenommen. Das führt dazu, dass nur dann von Arbeitsüberlassung auszugehen ist, wenn die Arbeit hauptsächlich unter Verwendung von Material und Werkzeug des Werkbestellers (= Beschäftiger) verrichtet wird.
Das Wort „vorwiegend“ hat mE eine mengenmäßige Dimension und eine Dimension hinsichtlich der Bedeutung der verwendeten Materialien und des verwendeten Werkzeugs für die Arbeit. In der genannten E des OGH gibt uns dieser diesbezüglich auch einen Hinweis, wenn er formuliert:
„Selbst wenn auch die von der Beklagten [= Werkunternehmer = Überlasser] beigestellte Arbeitskleidung im weitesten Sinn unter den Begriff des für die Arbeitsleistung verwendeten ‚Werkzeugs‘ subsumiert würde, wäre sie im vorliegenden Fall für das Ergebnis der Tätigkeit – im Gegensatz zu den verwendeten Prüfgeräten – ohne wesentliche Bedeutung.“
Der § 4 Abs 2 AÜG formuliert offenkundig zu Recht unscharf und spricht nur von „vorwiegend“ iS von für die Arbeit hauptsächlich bedeutsam. In Wahrheit ist diese Frage nur im Einzelfall zu entscheiden. Für die Arbeit aber völlig unbedeutende „Werkzeuge“, wie einfache Arbeitsmäntel, für sich allein können die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung aber nicht rechtfertigen. Ob sich daraus schon eine Eingliederung in den Betrieb des Beschäftigers annehmen oder verwerfen lässt, muss von Fall zu Fall entschieden werden. Für die Tätigkeit unablässige Schutzkleidung kann aber mE zB sehr wohl Arbeitskräfteüberlassung rechtfertigen.
Allgemein geläufig ist das Bild des Produktionsbetriebes, in dem aus der Zusammenfügung bzw Verwendung von verschieden Materialien ein fertigen Produkt erzeugt wird (zB in der Textil- oder Metallindustrie). Dieses Bild prägte auch den Gesetzgeber, als er nach langer Diskussion im Jahr 1988 das AÜG beschloss. Wenngleich der Begriff „Material“ weit auszulegen ist, bietet ein Blick auf die Vorschriften des Unternehmensgesetzbuches (§ 224 UGB) einen ersten Zugang. Vorräte sind demnach Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe. Dazu zählen Verbrauchsgüter des Prozes-221ses der betrieblichen Leistungserstellung, die im jeweiligen Betrieb be- oder verarbeitet werden sollen. Rohstoffe gehen als Hauptbestandteile unmittelbar, Hilfsstoffe (Schrauben, Gewürze, Farben) hingegen als untergeordnete Bestandteile in die Fertigung ein, während Betriebsstoffe nicht in die fertigen und unfertigen Bestandteile einfließen, sondern der Herstellung dienen (Schmiermittel, Reparaturmaterial, Reinigungsmaterial, Versandmaterial). Zu den Rohstoffen zählen Stoffe der Urproduktion, aber auch fremdbezogene Erzeugnisse – dazu zählen auch allgemein verwendbare Ersatzteile. Hilfsstoffe fließen ebenfalls in die hergestellten Erzeugnisse ein, werden jedoch zur Abgrenzung als nebensächlich betrachtet; Betriebsstoffe (zB Brenn- und Schmiermittel, Reinigungs- und Verpackungsmaterial, Papier und Toner bei Dienstleistungsunternehmen) werden im Rahmen der Herstellung verbraucht.*
Da die Produktionsprozesse einem stetigen Wandel unterliegen, ist der Begriff des „Materials“ iSd AÜG weit zu interpretieren. Es ist zB zu berücksichtigen, dass die elektronische Verarbeitung von Daten zum Zeitpunkt der Stammfassung des AÜG zumindest noch nicht jene Bedeutung hatte, die ihr heute zukommt. „Material“ ist daher insofern dynamisch zu interpretieren, als bei der Verarbeitung von Daten diese Daten unter den Materialbegriff des AÜG fallen.
Ähnliches gilt auch für den Begriff „Werkzeug“. Auch dieser Begriff ist weit auszulegen. Werkzeug ist alles, was Menschen verwenden, um mit Material ein bestimmtes Produkt herzustellen. Sie sind grundsätzlich an keinen Einzelauftrag gebunden und unterliegen in aller Regel keinem sofortigen Verbrauch. Spezialwerkzeuge hingegen können auch bei Durchführung eines bestimmten Auftrages innerhalb kurzer Zeit technisch verbraucht werden.*
In diesem Sinn ist zB nicht nur die körperliche Infrastruktur (PC, Monitor usw), sondern auch die verwendete Software Werkzeug für die Verarbeitung von Daten.
Im Bereich der Dienstleistungen tritt die Bedeutung von Werkzeug und Material für das Endergebnis zwar zurück, bei der Beurteilung der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung bleibt es als eigenständiges Kriterium aber erhalten.
Der Gesetzgeber sieht im § 4 Abs 2 AÜG zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung vier Kriterien vor. Für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung genügt das Vorliegen eines Kriteriums. Verwenden die im Betrieb des Werkbestellers (= Beschäftigers) eingesetzten AN des Werkunternehmers (= Überlassers) vorwiegend Material und Werkzeug des Werkbestellers (= Beschäftigers), liegt Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vor. Die Begriffe Material und Werkzeug sind dynamisch und unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung weit auszulegen.222