Strittig war die Frage, ob ein vor Mitternacht beginnender Nachtdienst einer diplomierten Gesundheits- und Krankenschwester, der nach Mitternacht endet, als ein Arbeitstag oder als zwei Arbeitstage iSd § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsVO zu werten ist. Die Kl vertrat die Auffassung, dass sich ein vor Mitternacht beginnender Nachtdienst, der nach Mitternacht endet, auf zwei Kalender- bzw Versicherungstage verteile und ein Schwerarbeitsmonat dann vorliege, wenn an mindestens 15 Kalendertagen (nicht Arbeitstagen) Schwerarbeit geleistet würde. So habe sie im Februar 2006 neun Tagdienste und weiters fünf Nachtdienste geleistet, die durch die Verteilung auf jeweils Kalender- bzw Versicherungstage zehn weitere Versicherungstage ergäben, insgesamt daher 19 Versicherungstage. Im Juni 2006 ergäben sich nach dieser Berechnung (auf Basis von zwölf Tag- und zwei Nachtdiensten) 16 Versicherungstage.

Der OGH führte unter Hinweis auf seine bisherige Rsp aus, dass ein Schwerarbeitsmonat iSd § 4 SchwerarbeitsVO erfordert, dass an mindestens 15 Arbeitstagen Schwerarbeit geleistet werden muss. Die Frage, welche Tage überhaupt zu einer Qualifikation eines Schwerarbeitsmonats führen können, ist nur indirekt in § 4, unmittelbar aber in § 1 der SchwerarbeitsVO geregelt.

Weder der SchwerarbeitsVO noch deren Anlage 1 sind Hinweise zu entnehmen, dass für die Berechnung der Arbeitstage nach § 4 der SchwerarbeitsVO um Mitternacht gesplittet wird, so dass ein Nachdienst zwei Arbeitstage umfasst. Aus § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsVO geht vielmehr klar hervor, dass eine Nachtschicht, welche den Zeitraum zwischen 22 und 6 Uhr umfasst, als ein Arbeitstag zu werten ist. Es müssen daher in einem Kalendermonat mindestens sechs Nachtdienste geleistet werden, damit dieser Kalendermonat als Schwerarbeitsmonat gem § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsVO gewertet werden kann.