Erneut gab es einen Rekord von über 500 TeilnehmerInnen aus Wissenschaft und Praxis, die in diesem Jahr am 31. März und 1. April 2016 die 51. Wissenschaftliche Tagung der Österreichischen Gesellschaft für Arbeitsrecht und Sozialrecht im Ferry Porsche Congress Center in Zell am See besuchten. Der Präsident der Gesellschaft, Univ.-Prof. Dr. Rudolf Mosler, hieß die Anwesenden herzlich willkommen und freute sich in seiner Begrüßung über die immer weiter ansteigende TeilnehmerInnenzahl. Daran anschließend betonte Vizebürgermeister Karl Weber den hohen Stellenwert der Tagung für die Stadt Zell am See als Standort und sprach seinen Dank für die mittlerweile langjährige Kooperation aus.

Im ersten Vortrag der Tagung behandelte az. Prof. PD. Dr. Elias Felten (Universität Salzburg) das Thema „Der Betriebsrat: Interessenvertretung versus Geheimhaltungspflichten“. Er erörterte dabei den Konflikt zwischen Betriebsratsmandat und dem Zugang zu internen betrieblichen Informationen und deren Weitergabe. Einerseits seien die Mitglieder des BR gem § 115 Abs 4 ArbVG verpflichtet, über alle ihnen bekanntgewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Verschwiegenheit zu bewahren. Ein Verstoß dagegen begründe einen Verwaltungsstraftatbestand und berechtige zur Entlassung. Andererseits verfüge der BR über einen umfassenden Informationsanspruch sowie, gem § 39 Abs 4 ArbVG, über ein Beiziehungs- und Beratungsrecht. Ob nun das festgestellte Geheimhaltungsinteresse des/der BetriebsinhaberIn oder das Interesse des BR an einer Weitergabe von Informationen überwiege, habe nach hA im Zuge einer Interessenabwägung zu erfolgen. Felten kritisierte aber die Vornahme einer solchen Interessenabwägung und begründete dies mit dem Umstand, dass der Ausgang nicht voraussehbar und die Rechtsfolgen einer Fehleinschätzung gravierend seien. Immerhin müsse das Betriebsratsmitglied nicht nur eine Verwaltungsstrafe, sondern auch schadenersatzrechtliche Konsequenzen bzw eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses befürchten. Denn auch wenn gem § 120 Abs 1 ArbVG (Mandatsschutzklausel) gewisse Handlungen entschuldbar sein können und daher ein gewisser Schutz begründet werde, beschränke sich dieser auf die Entlassungssanktion und finde keine Anwendung auf Schadenersatzansprüche oder Verwaltungsstrafen. Es sei aber nicht Zweck der Verschwiegenheitspflicht, den BR bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu beeinträchtigen. Aus diesem Grund bestehe kein Anwendungsbereich für § 115 Abs 4 ArbVG, solange der BR Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Zuge seiner eingeräumten Rechte und Pflichten weitergebe.

Die zentrale Frage in der anschließenden Diskussion mit Moderation von Vizepräsident Univ.-Prof. Dr. Robert Rebhahn hatte den Verschuldensbegriff der Mandatsschutzklausel zum Inhalt. Zur Debatte stand, ob bei Verneinung des Entlassungstatbestandes aufgrund fehlenden Verschuldens gem § 120 Abs 1 ArbVG trotzdem ein Schadenersatzanspruch bejaht werden könne. Felten räumte zwar ein, dass dies zu einem befremdlichen Ergebnis führe, aber der Wortlaut der Bestimmung spreche eindeutig dafür, dass bei Ausübung des Mandats ein Verhalten zwar entschuldbar sein könne, dies aber nur die Entlassungssanktion betreffe. Aus diesem Grund könne unter Umständen ein Schadenersatzanspruch des/der BetriebsinhaberIn bestehen. Darüber hinaus beschäftigte die Haftungsfrage eines einzelnen Betriebsratsmitglieds die DiskutantInnen. Es wurde die Situation eines einzelnen Mitglieds, das Informationen erhalten und diese an das Gremium weitergegeben habe ohne Dritte einbinden zu wollen, als Ausgangspunkt geschildert. In weiterer Folge sei dann das Betriebsratsmitglied vom Gremium überstimmt und damit eine Weiterleitung der Informationen an Dritte beschlossen worden. Aufgrund fehlender gesetzlicher Anhaltspunkte konnte die Haftungsfrage aber nicht abschließend geklärt werden. Es wurde lediglich dargelegt, dass keine Minderheitenrechte bestehen und es sich in diesem Fall um eine offizielle Stellungnahme des BR handle, die gleichzeitig auch die Meinung des einzelnen Mitglieds repräsentiere. Diskussionsbedarf bestand auch für die Frage nach der Weitergabe von In-179formationen an einzelne AN. Vorgebracht wurde dazu, dass es wohl nicht ausreiche, dass der/die EmpfängerIn ebenfalls der Verschwiegenheitspflicht unterliege, sondern dass zudem noch andere Kriterien hinzukommen müssen. Auch Felten hielt dazu fest, dass es sich dabei lediglich um ein Indiz handeln könne und der BR nicht automatisch aus diesem Grund zur Weitergabe an einzelne AN berechtigt sei.

Der zweite Teil des Vormittags war dem Thema „Lohn- und Sozialdumping“ gewidmet. Dazu stellte Univ.-Prof. Dr. Klaus Firlei (Universität Salzburg) einige grundsätzliche Überlegungen an. Daran anschließend erörterte Mag. Walter Neubauer (BMASK) den Entwurf zum Lohn-und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG). Firlei betonte, dass der Unterbietungs- und Verdrängungswettbewerb verhindert werden müsse, da Dumping das Niveau der Entgelte und Arbeitsbedingungen gefährde. Dabei würden nicht nur die AN bestraft, sondern auch jene AG, die höhere Standards einhalten. Österreich sei als Vorbild anzusehen, da aufgrund der Dichte der zwingenden Regelungen des Arbeitsrechts eine umfangreiche Anti-Dumping-Ordnung geschaffen werde. Dennoch bestünden Gefahren vor allem durch atypische Beschäftigungsverhältnisse. Firlei erörterte dabei die Probleme der Umgehung durch Vertragsgestaltungen, die außerhalb des Arbeitsrechts liegen und die fehlende Miteinbeziehung der arbeitnehmerähnlichen Personen in die Kartellwirkung des Arbeitsrechts. Außerdem wies Firlei auf die Verstärkung von Dumpingrisiken durch das Unionsrecht hin. Dennoch sei eine Renationalisierung der falsche Weg und er wünsche sich eine Harmonisierung. Das Ziel müsse eine Antidumpingpolitik durch umfassendes europäisches Arbeitsrecht sein, das Grundsicherungen im Sozialrecht und Mindestlöhne festlege.

Anschließend berichtete Neubauer in seinem Vortrag über den Entwurf zur Novellierung der Regelungen über die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping. Darin seien einerseits Normen zur Umsetzung der Durchsetzungs-RL enthalten. Andererseits wurde versucht, aufgrund der Unübersichtlichkeit der Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungs-Bestimmungen im AVRAG und AÜG, diese herauszulösen und ein völlig neu strukturiertes, eigenständiges Gesetz zu erlassen. Neubauer widmete sich auch den Fragen, ob der Entsendebegriff des § 7b AVRAG mit der Dienstleistungsfreiheit im Einklang stehe oder dieser widerspreche und ob die in § 7b AVRAG angeführten Kollektivverträge dem Erfordernis der Allgemeinverbindlichkeit iSd Art 3 Abs 8 Entsende-RL entsprechen. Weiters erörterte er die Schwierigkeiten in der Praxis bei der Abgrenzung von Entsende- und Überlassungsbegriff und schließlich noch die Probleme bei der Anwendung des LSD-BG auf Konzernentsendungen iSd Entsende-RL.

In der anschließenden Diskussion wurde ua der Wunsch nach einer Ausweitung der Strafbestimmungen geäußert, da Beispiele einer Unterentlohnung aufgrund fehlender Kollektivvertragszugehörigkeit des/der AG von TeilnehmerInnen aus der Praxis vorgebracht wurden. Thematisiert wurde auch die Wegentwicklung von der privatrechtlichen hin zur öffentlich-rechtlichen Ebene. Im Unterschied zu Verfahren vor Verwaltungsbehörden bedürfe es bei Gericht eines Kl. Da AN im aufrechten Arbeitsverhältnis aber aufgrund der befürchteten Konsequenzen nicht klagen, würde es zu keinen Sanktionen kommen. Aufgeworfen wurde abschließend, dass aus Sicht der Wirtschaft der Gesetzgeber über das Ziel hinausgeschossen sei und zu viel reguliere. Immerhin bestehe in keinem anderen Land der EU eine solche Kollektivvertragsabdeckung und Regelungsdichte wie in Österreich. Es gäbe zu viele Vorgaben und deshalb nicht genügend Arbeitsplätze. Die Wettbewerbsfähigkeit anderer europäischer Staaten würde außerdem nicht mehr funktionieren, wenn – wie von Firlei gewünscht – hohe Mindestentgelte eingeführt werden.

Das Seminar am Donnerstagnachmittag zum Thema „Elternteilzeit“ bestritt in diesem Jahr Univ.-Ass. Dr. Elisabeth Brameshuber (WU Wien). Mit Hilfe von drei Beispielsfällen zeigte Brameshuber gleich zu Beginn einige praktische Probleme bei Inanspruchnahme von Elternteilzeit auf. In weiterer Folge erörterte sie die Anspruchsvoraussetzungen und ging auf einzelne Urteile ihrer umfangreichen Entscheidungssammlung ein, die sie den TeilnehmerInnen zur Verfügung gestellt hatte. Im Anschluss an diesen primären Vortragsblock des Seminars wurde die erste Diskussionsrunde gestartet, die mit der Frage nach dem Zeitpunkt der Prüfung des Betriebsbegriffs als Anspruchsvoraussetzung begonnen wurde. Dabei wurde erörtert, dass dieser für die Klagsführung von Bedeutung sei und daher im Verfahren auf Elternteilzeit und nicht in einem eigenen Verfahren geprüft werden müsse. In weiterer Folge wurde über das mit BGBl I 2015/149 neu eingeführte Bandbreitenmodell diskutiert. Fraglich war, welches Arbeitszeitausmaß für die Mindestreduktion von 20 % heranzuziehen sei. Besprochen wurde dabei, ob immer von einer Normalarbeitszeit von 40 Stunden und daher einer Reduktion von mindestens acht Stunden auszugehen oder die Arbeitszeit vor Inanspruchnahme der Elternteilzeit ausschlaggebend sei, wobei man sich schließlich auf letzteres Ergebnis einigte. Im zweiten Teil des Seminars sprach Brameshuber ausführlich über das Verfahren. In der daran anschließenden Diskussion wurde der Wunsch nach einer Gesetzesänderung laut, da de lege lata kein Rechtsmittel zulässig sei. Dies sei180 wohl auch der Grund, weshalb es meist zu außergerichtlichen Vergleichen und wenigen gerichtlichen Verfahren komme. Ebenfalls zur Sprache kam die Möglichkeit einer gestaffelten Elternteilzeit, die nach Ansicht der Referentin möglich sei und auch eine einmalige Änderung in weiterer Folge nicht ausschließe. Zu guter Letzt wurde noch die Frage nach der rechtlichen Vorgehensweise iSd Bandbreitenmodells bei AN, die zwei Jobs in Teilzeit verrichten, aufgeworfen. Diese konnte jedoch nicht abschließend geklärt werden.

Der Freitag, an dem traditionell sozialrechtliche Themen behandelt werden, begann mit einem Vortrag von HR Dr. Angela Julcher (VwGH und Ersatzmitglied des VfGH) zum Thema „Ausbildungsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht“. Da das Sozialversicherungsrecht keine allgemeinen Regelungen für Ausbildungsverhältnisse kenne, sei als erstes zu prüfen, ob eine Pflichtversicherung als DN vorliege. Die Abgrenzung sei in erster Linie davon abhängig zu machen, ob der Ausbildungszweck oder doch primär betriebliche Interessen an der Beschäftigung im Vordergrund stehen. Da der VwGH im Zweifel zu Recht das Vorliegen eines Dienstverhältnisses annehme, ist wohl bei vordergründigen Betriebsinteressen kein Missbrauch zu befürchten. Liege ein solches nicht vor, komme eine Vollversicherung nach einem der speziell für Ausbildungsverhältnisse geschaffenen Tatbestände des § 4 ASVG in Betracht. Davon erfasst seien Lehrverhältnisse, postgraduelle Ausbildungsverhältnisse, Auszubildende im Gesundheitsbereich, sowie Praktika von SchülerInnen und StudentInnen. Julcher sah vor allem in Bezug auf Ausbildungen im Gesundheitsbereich Verbesserungsbedarf, da hier eher kasuistisch auf bestimmte Berufsbilder abgestellt werde und daher eine Abgrenzung nach allgemeinen Ausbildungskriterien wünschenswert wäre. Weiters müsse zumindest das Minimum an Versicherungsschutz für Personen, die in einem Betrieb beschäftigt sind, nämlich die Teilversicherung in der UV, gewährleistet sein. Dem habe der Gesetzgeber entsprochen, indem er für die niederschwelligsten Ausbildungsverhältnisse (Volontariate) einen Unfallversicherungstatbestand geschaffen habe. Dieser werde in einem Größenschluss auch auf sonst nicht versicherte PraktikantInnen angewendet.

Unter der Leitung von Vizepräsidentin RA Dr. Sieglinde Gahleitner (Mitglied des VfGH) wurde über die Motivation der Beschäftigung diskutiert und ob diese nicht auch ein Abgrenzungsmerkmal darstellen könne. Beispielhaft wurde der Fall eines angestellten Rettungsfahrers im Gegensatz zu einem ehrenamtlich Tätigen angeführt. Eine Unterscheidung und damit auch die Abgrenzung für die Sozialversicherungspflicht sei überwiegend mit Hilfe der Motivation vorzunehmen. Julcher wies hier darauf hin, dass die Motivation möglicherweise im Zweifel herangezogen werden könne, aber diese nicht automatisch bei der Beurteilung, ob ein Dienstverhältnis vorliege oder nicht, von Bedeutung sei. In weiterer Folge wurde die Kasuistik bei §  4 Abs 1 Z 5 ASVG im Lichte des Gleichheitssatzes in der Diskussion thematisiert. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb zB Hebammen bei einer Ausbildung an der FH keine Vollversicherung erhalten und bei Ausbildung an einer Akademie schon. Abschließend wurde noch die Bindung der Sozialversicherungsträger an rechtskräftige Lohnsteuerbescheide erörtert. Ein Bescheid entfalte Rechtswirkung, an die alle Behörden gebunden seien. Deshalb müssen die Sozialversicherungsträger in diesen Fällen keine Prüfung mehr vornehmen. Eine eigenständige Ermittlung haben sie hingegen in jenen Fällen durchzuführen, in denen ein Betrieb lediglich Lohnsteuer abführe, aber noch keine rechtskräftige Entscheidung vorliege.

Auch am Freitag wurde der zweite Teil des Vormittags einem aktuellen Thema gewidmet, das von zwei ReferentInnen behandelt wurde. Ao. Univ.-Prof. Dr. Nora Melzer-Azodanloo (Universität Graz) erörterte dabei in ihrem Vortrag über „Zumutbare Arbeit: Arbeitslosengeld – Notstandshilfe – Mindestsicherung“ die rechtlichen Grundlagen der Zumutbarkeitskriterien. Eine Beschäftigung sei dann zumutbar, wenn sie aufgrund der körperlichen Gegebenheiten angemessen sei und weder die Gesundheit noch die Sittlichkeit des/der AN gefährde; dabei sei eine Überqualifizierung jedoch kein Vermittlungshindernis. Ebenso in engem Zusammenhang zu sehen sei die Erreichbarkeit, die vor allem über die tägliche Wegzeit definiert werde. In weiterer Folge ging Melzer-Azodanloo noch auf die Probleme von zumutbarer Beschäftigung bei gesetzlichen Betreuungspflichten und auf die einzelnen Schutzmechanismen am Beginn der Arbeitslosigkeit ein.

Dr. Johannes Kopf, LL.M. (AMS Österreich) gewährte anschließend in seinem Vortrag praktische Einblicke in die Schwierigkeiten des Vollzugs der Zumutbarkeitsregelungen und zeigte Reformansätze auf. Kopf betonte, dass die Zumutbarkeitsregelungen einerseits Missbrauch vorbeugen und andererseits zur Aufrechterhaltung der Solidarität ein wichtiges Instrument darstellen. Jedoch haben sie in der Praxis weit weniger Bedeutung als oft angenommen, da man die Motivation zu arbeiten nicht erzwingen könne. Daher sei es seiner Ansicht nach nicht möglich, mit Hilfe einer Verschärfung der Zumutbarkeitsregelungen mehr Beschäftigte zu motivieren. Laut Kopf könnte möglicherweise dann ein Effekt erzielt werden, wenn anfangs ein höherer Bezug von Arbeitslosengeld erreicht werden könne und dieser sich mit der Zeit redu-181zieren würde, der Bezug aber nicht mehr unbegrenzt – wie im Falle von Notstandshilfe – in Anspruch genommen werden könne. Ebenso zu überlegen wäre eine Erhöhung der Grenze im Falle von Betreuungspflichten von 16 Stunden pro Woche auf 20 Stunden pro Woche, da das ausgeschriebene Stundenausmaß bei Teilzeitarbeitsplätzen sich ganz überwiegend in diesem Bereich befinde.

Kritisiert wurde in der anschließenden Diskussion, dass nur das Mindestentgelt des KollV garantiert werde und selbst, wenn eine Überzahlung in der Branche üblich sei, diese bei Leuten, die vom Arbeitsmarktservice (AMS) geschickt werden, nicht ausgeschöpft werde. Daher solle das AMS bereits in der AG-Beratung darauf hinweisen, dass mit Hilfe von besseren Lohnangeboten auch die Motivation steige und deshalb nicht vom kollektivvertraglichen Mindestentgelt auszugehen, sondern ein ortsübliches Entgelt angemessen sei. Weiters müsse dem Verdrängungswettbewerb, der durch Besetzung niedrigqualifizierter Stellen durch höherqualifizierte Arbeitskräfte entstehe, entgegengewirkt werden. Ebenfalls zur Sprache kam das Thema der Residenzpflicht. Fraglich sei die Möglichkeit einer überregionalen Vermittlung, dabei wurde kurz auf ein jüngst ergangenes EuGH-Urteil (C-443/14 und C-444/14) verwiesen. Im weiteren Verlauf der Diskussion wurde iVm der Mindestsicherung darauf hingewiesen, dass die derzeit geltende Art 15a-Vereinbarung mit Ende dieses Jahres auslaufe und die Verhandlungen noch nicht abgeschlossen seien. In der momentanen Fassung werde – von wenigen Sonderbestimmungen abgesehen – auf die Bestimmungen zur Zumutbarkeit des AlVG verwiesen. Wie dies in Zukunft aussehen werde, sei jedoch noch unklar. Zu dem Hinweis von Kopf, dass die Notstandshilfe unbegrenzt bezogen werden könne und dies eine Schwachstelle darstelle, wurde relativierend vorgebracht, dass starke Anrechnungsbestimmungen sowie Zumutbarkeitskriterien den Anspruch meist gering halten. Schlussendlich äußerten noch mehrere DiskutantInnen den Wunsch nach einem Recht auf Kinderbetreuungsplätze. Dies würde die Zumutbarkeit einer Arbeit trotz Betreuungspflichten erleichtern.

Schon am 30. März am Nachmittag wurde (bereits zum vierten Mal) das Nachwuchsforum abgehalten, das jungen WissenschaftlerInnen die Möglichkeit bietet, ihre Forschungsergebnisse einem breiten Fachpublikum präsentieren zu können. Begonnen wurde mit einem Vortrag von Mag. Ludwig Dvořák zum Thema „Kündigungs- und Diskriminierungsschutz bei (pensions-)altersbedingter Beendigung von Arbeitsverhältnissen“. Nach reger Diskussion stellte Univ.-Ass. Mag. Thomas Pfalz seine Thesen zu „Selbständige in der Arbeitslosenversicherung“ vor und schließlich endete das Nachwuchsforum mit einem Beitrag von Projekt-Ass. Dr. Michael Reiner zu „Gewährleistung der Alterssicherung im Binnenmarkt“.

Am Ende der 51. Zeller Tagung dankte der Präsident, Univ.-Prof. Dr. Rudolf Mosler, allen ReferentInnen, DiskutantInnen und Mitwirkenden, die die Tagung ein weiteres Mal spannend und abwechslungsreich gestaltet haben. Als Termin für die nächstjährige (52.) Tagung kündigte er den 30. und 31. März 2017 an.182