Der am 4.11.2002 abgeschlossene Angestelltendienstvertrag eines bis 31.7.2014 als Bauleiter beschäftigten AN enthielt folgende Klausel: „Gemäß § 47 Abs 1 des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes wird mit Wirkung ab 1.1.2003 anstelle der Abfertigungsregelungen des Angestelltengesetzes die Geltung der Bestimmungen des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes vereinbart. Ab dem Stichtag werden daher für die Dauer des Arbeitsverhältnisses Abfertigungsbeträge (MV-Beträge) zur Veranlagung durch die ausgewählte MV-Kasse entrichtet.“ § 47 Abs 1 BMSVG besagt, dass für zum 31.12.2002 bestehende Arbeitsverhältnisse ab 1.1.2003 in einer schriftlichen Vereinbarung zwischen AG und AN ab einem zu vereinbarenden Stichtag für die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses die Geltung dieses Bundesgesetzes anstelle der Abfertigungsregelungen nach dem AngG festgelegt werden kann.

Der AN begehrte mit seiner Klage die „Abfertigung alt“ gem AngG, scheiterte jedoch in allen Instanzen.

Der OGH hielt bereits in der E 8 ObA 31/08d (= infas 2008 A 87) zu einem Altvertrag mit am 19.12.2002 vereinbarter Geltung des BMVG (aktuell: BMSVG) zum Stichtag 1.1.2003 fest, daraus sei nicht ableitbar, dass derartige Vereinbarungen frühestens am 1.1.2003 wirksam getroffen werden konnten. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich lediglich, dass die Festlegung der Geltung des BMVG für die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses erst ab 1.1.2003 erfolgen könne. Regelungszweck sei, dass auch der Übertritt in das System „Abfertigung neu“ erst ab einem Zeitpunkt gelten solle, zu dem auch neu begründete Arbeitsverhältnisse diesem Regime unterstellt würden. Nichts anderes gilt nach Ansicht des OGH auch im vorliegenden Fall: Denn bestand schon von Ge-206setzes wegen die Möglichkeit, im Rahmen eines zum 1.1.2003 bereits bestehenden Vertrags die Geltung des BMSVG mit Wirksamkeit ab 1.1.2003 zu vereinbaren und war es zulässig, im Rahmen eines „Altvertrages“ eine solche Vereinbarung bereits vor dem 1.1.2003 zu treffen, so ist kein Grund ersichtlich, warum nicht auch bei einem vor dem 1.1.2003 neu abgeschlossenen Vertrag die Geltung des BMSVG ab 1.1.2003 wirksam vereinbart werden konnte.