Ein arbeitsloser Doppelstaatsbürger von Ungarn und Serbien bezog von 3.8. bis 2.11.2015 in Österreich Arbeitslosengeld. Nach Beendigung eines Dienstverhältnisses stellte der Arbeitslose am 14.12.2015 erneut einen Antrag auf Arbeitslosengeld und gab in diesem Antrag erstmals bekannt, dass er ungarischer und serbischer Staatsbürger ist und seine Lebensgefährtin und seine beiden Kinder in Serbien wohnen. Bei der niederschriftlichen Einvernahme des Arbeitslosen am Arbeitsmarktservice (AMS) zum Zweck der Feststellung der Grenzgängereigenschaft teilte der Arbeitslose dem AMS mit, dass er alle drei bis vier Wochen nach Serbien zurückkehre, seit 23.4.2014 einen Wohnsitz in Österreich habe und es sich bei diesem Wohnsitz um eine dauerhafte Unterkunft handle. Er wies darauf hin, dass seine Lebensgefährtin und seine Kinder in Serbien leben und dass er vor seiner Beschäftigung in Österreich 13 Jahre lang in Serbien gearbeitet habe.

Das AMS stellte mit Bescheid fest, dass der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 8.8. bis 17.9.2015 und vom 2.10. bis 15.10.2015 widerrufen werde und er das unberechtigt empfangene Arbeitslosengeld zurückzahlen müsse. Begründet wurde dies damit, dass er sich in den gegenständlichen Zeiträumen nachweislich im Ausland aufgehalten und die Leistung zu Unrecht bezogen habe. In der dagegen eingebrachten Beschwerde führte der Arbeitslose aus, dass er zwar im Ausland gewesen sei, aber nicht zu den vom AMS angeführten Zeiten.

Mit Beschwerdevorentscheidung wies das AMS die Beschwerde ab und begründete dies damit, dass aus den Unterlagen hervorgehe, dass der Arbeitslose ungarischer und serbischer Staatsbürger sei und trotz seines Naheverhältnisses zu Österreich seinen Lebensmittelpunkt in Serbien habe. Das AMS sei daher zur Ansicht gelangt, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes nicht vorliegen, so dass nicht der Ruhenstatbestand aufgrund des Auslandsaufenthaltes zu beurteilen, sondern die Leistung zu widerrufen sei, da der Anspruch nach dem AlVG schon dem Grunde nach nicht bestehe. Der Arbeitslose beantragte die Vorlage an das BVwG.

Das BVwG hat den Bescheid aufgehoben und ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall keineswegs nachvollzogen werden könne, wie das AMS zur Anwendung der VO (EG) 883/2004 gelangt, da das AMS in der Beschwerdevorentscheidung die Feststellung getroffen hat, dass der Lebensmittelpunkt des Arbeitslosen in Serbien liege. Auf die Anfrage des BVwG beim AMS, ob dessen Ausführungen dahingehend zu verstehen seien, dass der Arbeitslose als Staatsangehöriger von Ungarn mit Wohnort in Österreich angesehen werde, sei diese Frage durch das AMS bejaht worden, so dass nicht nachvollzogen werde könne, weshalb das AMS trotz Annahme von Wohnort bzw Lebensmittelpunkt in Österreich von der Anwendbarkeit der VO (EG) 883/2004 ausgeht. Weiters führte das BVwG aus, dass es für serbische Staatsbürger eine spezielle Norm und zwar das Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Republik Serbien über soziale Sicherheit StF BGBl III 2012/155 gebe.340