Das Arbeitsmarktservice (AMS) hat einem arbeitslosen Asylwerber die Notstandshilfe mangels Verfügbarkeit ab dem 22.2.2016 eingestellt und die Entscheidung damit begründet, dass der Arbeitslose über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge. In seiner Beschwerde brachte der Arbeitslose vor, dass er einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe, der vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 14.10.2015 abgewiesen wor den sei, wogegen er fristgerecht Beschwerde eingebracht habe. Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung sei ein Verfahren vor dem BVwG anhängig; bis zur Entscheidung des BVwG komme ihm weiterhin faktischer Abschiebeschutz bzw ein Aufenthaltsrecht zu. Er stehe dem Arbeitsmarkt somit zur Verfügung. Das AMS hat die Beschwerde ohne Vorentscheidung dem BVwG vorgelegt.

Das BVwG hat den Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS zurückverwiesen. Voraussetzung für den Bezug einer Leistung aus der AlV ist ua das Vorliegen der aufenthaltsrechtlichen Berechtigung, eine unselbstständige Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen zu dürfen (§ 7 Abs 1 Z 1 iVm § 7 Abs 3 Z 2 erster Halbsatz AlVG). Es kommt dabei nach der Rsp des VwGH nicht auf die subjektive Absicht des Betroffenen an, im Inland eine Beschäftigung aufnehmen zu wollen, sondern darauf, dass seine Berechtigung zum Aufenthalt die Möglichkeit einer Beschäftigungsaufnahme in rechtlicher Hinsicht abdeckt. Gem § 4 Abs 1 Z 1 AuslBG ist eine Beschäftigungsbewilligung ua auch dann auszustellen, wenn der Ausländer nur über einen faktischen Abschiebeschutz verfügt.

Im vorliegenden Fall verfügte der Beschwerdeführer zwar noch über kein vorläufiges Aufenthaltsrecht, aber es kam ihm faktischer Abschiebeschutz aufgrund des laufenden Asylverfahrens zu, so dass die Voraussetzung des § 7 Abs 3 Z 2 erster Halbsatz vorliegt. Da das AMS vom Fehlen eines gültigen Aufenthaltstitels ausgegangen ist und daher die Relevanz des faktischen Abschiebeschutzes für die Verfügbarkeit nicht gesehen hat, wird es sich im fortgesetzten Verfahren damit auseinanderzusetzen haben, ob auch die übrigen Voraussetzungen für den Bezug einer Leistung aus der AlV gem § 7 Abs 3 Z 1 und 2 zweiter Halbsatz sowie §§ 8, 9 und 12 AlVG erfüllt sind.31