Unter Kontrollmaßnahme wird grundsätzlich eine generelle und auf Dauer angelegte Maßnahme verstanden, die objektiv geeignet ist, das Verhalten von AN zu kontrollieren oder gar zu überwachen. Es kommt nicht darauf an, ob die Kontrollmaßnahme mit oder ohne technische Unterstützung vorgenommen wird.* Auch Kontrollen durch andere AN oder Dritte (zB Privatdetektive) sind von diesem Tatbestand erfasst. Der Begriff Kontrollmaßnahme ist dabei weit zu verstehen; die zusätzliche Erwähnung von technischen Kontrollsystemen dient offenbar nur dieser Klarstellung und ist weiters dahingehend zu verstehen, dass auch selbsttätig wirkende Kontrolleinrichtungen erfasst sind,* bspw ein E-Mail-Filter mit automatischem Verschieben der aus dem Posteingang „herausgefilterten“ E-Mails in einen eigenen Ordner, der dann daraufhin durchgesehen wird, an wen die (aus bestimmten Gründen)* „herausgefilterten“ E-Mails adressiert waren.

In Betracht kommen bspw Zugangskontrollen, Leibesvisitationen oder auch die Kontrolle von und durch IKT-Einrichtungen. Bei der objektiven Eignung zur Kontrolle ist zu fragen, ob die Maßnahme bzw das System die Möglichkeit bietet, AN zu kontrollieren. Es kommt also nicht auf die Intention des AG (seine „Kontrollabsicht“) an.* Die Möglichkeit der Kontrolle reicht sohin aus, um die entsprechende objektive Eignung zu bejahen, es muss eben gerade kein spezielles Überwachungsprogramm (zB mit einer „Forensik“-Funktion) vorliegen.* Ein technisches Kontrollsystem, das Daten ermittelt, die erst in einem späteren Arbeitsvorgang für Kontrollzwecke herangezogen werden können, ist mitbestimmungspflichtig, wenn die ermittelten Daten objektiv für Kontrollzwecke geeignet sind.* Die Zustimmungspflicht (wenn auch das Tatbestandselement des Berührens der Menschenwürde erfüllt ist) setzt sohin nicht erst bei der Auswertung, sondern bereits bei der Ermittlung der Daten ein, weil bereits die Datenerfassung die objektive Kontrolleignung ermöglicht.* Relevant ist damit nicht, was tatsächlich kontrolliert wird, sondern was konkret kontrolliert werden kann bzw durch softwaremäßige Erweiterungen des Systems (ohne weiteres Zutun der AN bzw ohne deren Kenntnis) kontrollierbar wird.*

Die meisten Probleme bereiten die Auslegung des Begriffes der „Menschenwürde“ und die Frage, ab wann man von einem „Berühren“ der Menschenwürde sprechen kann. Der Rechtsbegriff der Menschenwürde ist unbestimmt und muss durch Persönlichkeitsrechte, die die Menschenwürde widerspiegeln, konkretisiert werden.* Von besonderer Bedeutung im Arbeitsrecht sind das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art 8 EMRK), das Recht auf Datenschutz (§ 1 DSG), das Brief- und Fernmeldegeheimnis (Art 10, 10a StGG), die Meinungsfreiheit (Art 10 EMRK) sowie einfachgesetzliche Persönlichkeitsrechte (zB § 78 UrhG und insb § 16 ABGB).*

Das Berühren der Menschenwürde kann sich aus dem Gegenstand (zB Leibesvisitationen), der Art (zB permanente Standortdatenermittlung) oder der Intensität (zB ständige Beobachtung durch eine Einwegglasscheibe) der Kontrolle ergeben,* ebenso aus der Ungewissheit über Art und Umfang der Kontrolle,* der Unterordnung des AN unter maschinelle Kontrolle,* der fehlenden Stellungnahmemöglichkeit des AN zu einer möglichen Auswertung* oder aus dem gewählten Kontrollmittel, zB biometrische Daten.*54

Berührt wird die Menschenwürde jedenfalls dann, wenn ein konkreter Eingriff des AG in das Persönlichkeitsrecht des AN von solcher Intensität ist, dass er über jenes Ausmaß an Eröffnung der Privatsphäre hinausgeht, wie es durch den Gegenstand der Arbeitsleistung erforderlich ist.* Grundsätzlich reicht für das „Berühren“ der Menschenwürde aber – im Gegensatz zur individual(arbeits)rechtlichen Prüfung der konkreten Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten – die abstrakte Eignung aus, Persönlichkeitsrechte zu beeinträchtigen.*

Speziell zu automationsunterstützten Datenanwendungen ergibt sich ein zweiter Ansatzpunkt aus der (möglichen) maschinellen Selektion der Personaldaten und dem damit verbundenen Kontextverlust: Die die Persönlichkeit im Gesamten umfassende Beurteilung geht verloren, an ihre Stelle tritt die Beurteilung von willkürlich zusammensetzbaren Ausschnitten aus dem Gesamtverhalten des AN. Das verletzt zwar nicht Persönlichkeitsrechte, berührt aber die Menschenwürde, da nicht die Person als Ganzes, sondern kontextlose Teile zur Beurteilung herangezogen werden.* Auch bei diesem Tatbestandselement reicht die objektive Eignung (zum Berühren der Menschenwürde) aus.*

§ 96a Abs 1 Z 1 ArbVG erfasst die Einführung automationsunterstützter Personaldatensysteme. Der Mitbestimmung unterliegen die Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung von personenbezogenen AN-Daten, wobei die Vornahme eines dieser drei Vorgänge für die Tatbestandsmäßigkeit ausreicht.* Personenbezogen sind Daten dann, wenn einzelne AN durch die verwendeten Merkmale mit großer Wahrscheinlichkeit identifiziert werden können. Nicht erfasst sind anonymisierte Daten oder statistische Durchschnittswerte.* Die Begrifflichkeiten sind im datenschutzrechtlichen Sinne auszulegen.* Mitbestimmungsfrei sind die Ermittlung allgemeiner Angaben zur Person (zB Name, Adresse, Geburtsdatum) sowie die Ermittlung von fachlichen Voraussetzungen (zB Ausbildungsweg, Befähigungsnachweise, bisherige berufliche Tätigkeiten). Nicht entsprechend „begünstigt“ wird die Verarbeitung und Übermittlung dieser Daten.* Dies lässt sich für das Verarbeiten von Daten damit begründen, dass die möglichen Verarbeitungszwecke, Datenverknüpfungen und Datenvergleiche auch bei diesen Datenkategorien nicht überschaubar sind und der Kontrolle des BR bzw der Schlich-55tungsstelle unterliegen sollen. Für das Übermitteln von Daten ist dies insoferne erklärbar, als sogar diese Daten als schützenswert eingestuft werden müssen, wenn sie gewissen dritten Personen bekannt werden.* Vertreten wird jedoch eine teleologische Korrektur dergestalt, dass auch die Verarbeitungsschritte des „Erfassens“, „Speicherns“, „Ausgebens“ und „Löschens“ mitbestimmungsfrei sein sollen, um dieser Sonderregelung wenigstens einen minimalen Anwendungsbereich zu eröffnen.* „Übermittlung“ meint jede Weitergabe der Daten an andere Empfänger als den Betroffenen (gegenständlich den AN), den datenschutzrechtlichen Auftraggeber (gegenständlich den AG) oder einen datenschutzrechtlichen Dienstleister, darüber hinaus aber auch das (betriebliche) Veröffentlichen von Daten oder die Verwendung für ein anderes Aufgabengebiet des Auftraggebers,* zB wenn Daten über LKW-Lenker zur Mautabrechnung für Zwecke der Kontrolle ihrer Fahrleistung weiterverwendet werden sollen. Dieser Datentransfer selbst muss datenschutzrechtlich nicht automationsunterstützt ablaufen, die Daten müssen nur aus einer EDV stammen. Die Mitbestimmung des BR nach § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG ist vom Wortlaut her demgegenüber in allen Phasen der Datenverwendung an eine technische Einrichtung geknüpft.*

Eine Mitbestimmungspflicht liegt auch dann nicht vor, soweit die tatsächliche oder vorgesehene Verwendung der AN-Daten über die Erfüllung von Verpflichtungen nicht hinausgeht, die sich aus Gesetz, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder Arbeitsvertrag ergeben; diese Rechtsquellen müssen keine Verpflichtung zur entsprechenden Datenverwendung schaffen, die Erfüllung einer beliebigen Rechtspflicht des AG aus diesen Rechtsquellen, die aus betriebsökonomischen Gründen automationsunterstützt erfolgt, reicht hin.* Entsprechende gesetzliche Verpflichtungen finden sich bspw im Arbeitszeitrecht (zB Aufzeichnungspflichten nach § 26 AZG), im Urlaubsrecht (zB Aufzeichnungspflichten nach § 8 UrlG) oder auch bei An- und Abmeldungen zur SV (§§ 33 ff ASVG). Die Ausnahme von der Mitbestimmungspflicht reicht allerdings nur soweit, wie konkrete Verpflichtungen des AG tatsächlich bestehen und umfasst insb nicht die Gegenüberstellung („Listung“ oder „Reihung“) von entsprechenden Daten mehrerer AN (so umfasst zB die Verpflichtung des AG zur Arbeitszeitaufzeichnung nicht die Gegenüberstellung der Überstundenleistung von AN).* In Arbeitsverträgen dürfen auch keine Verpflichtungen des AG iSd § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG, die für die Erfüllung des Arbeitsvertrages nicht erforderlich sind, konstruiert werden, um die Mitbestimmungspflicht zu umgehen, ist es doch der Zweck der Bestimmung, möglichst alle sensiblen, über eher abwicklungstechnische Fragen hinausgehenden Bearbeitungen von AN-Daten durch den AG mitbestimmungsunterworfen zu machen.* Ein Beispiel für eine arbeitsvertragliche Verpflichtung wäre etwa die Administration von Gehaltsvorschüssen (inklusive der Begründung für deren Gewährung), die ohne die Zustimmung des BR über die EDV abgewickelt werden kann.*

Praktisch wird nach dieser Sicht in Folge des ständig steigenden Leistungsumfanges betrieblich installierter Software heutzutage idR jede Verwendung personenbezogener AN-Daten der Mitbestimmungspflicht unterworfen sein. Nur wenn technisch sichergestellt wäre, dass das System Daten nur zur Erfüllung des rechtlich verpflichtenden Zwecks (zB Arbeitszeiterfassung) verwenden kann, entfiele die Mitbestimmung des BR. Diese technische Sicherstellung ist heutzutage bei der Verwendung von Computern, Internet oder Mobiltelefonen aber eben kaum mehr zu erbringen bzw gar nicht erwünscht.* Dennoch liegt hier kein unverhältnismäßiger Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit vor, da der AG, wie bereits ausgeführt, die Schlichtungsstelle zur Entscheidung anrufen kann, wenn es innerbetrieblich zu keiner Einigung mit dem BR kommt (was in der Praxis allerdings die Ausnahme ist).