Da der Bekl aufgrund seines Stellenplanes keine weiteren AN anstellen durfte, stand die Kl für die Dauer eines Jahres in einem Dienstverhältnis zu einem anderen Unternehmen, war aber in dieser Zeit tatsächlich für den Bekl tätig. Nach Beendigung ihres daran anschließenden Dienstverhältnisses zum Bekl begehrte die Kl die Einbeziehung des beim Drittunternehmen verbrachten74 Arbeitsverhältnisses in die Bemessung der gesetzlichen Abfertigung, da sich dadurch ein „Abfertigungssprung“ ergeben hätte. Sie sieht im Abschluss des Dienstverhältnisses zum Dritten ein „Umgehungsgeschäft“, das zur Vereitelung des höheren Abfertigungsanspruches beigetragen habe und daher nichtig sei.

Die Vorinstanzen gingen nicht vom Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes aus und wiesen die Klage ab. Die Revision der Kl wurde vom OGH zurückgewiesen. Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen zur Frage, ob hier ein Umgehungsgeschäft vorliegt und welche Folgen daraus abzuleiten sind, liege nicht vor.

Ein Umgehungsgeschäft liegt dann vor, wenn die Parteien die von einer Norm angeordneten Rechtsfolgen dadurch vermeiden, dass sie ein Rechtsgeschäft schließen, das dem Wortlaut nach nicht von dieser Norm betroffen wird, das jedoch den gleichen Zweck erfüllt wie das verbotene Geschäft. Umgehungsgeschäfte verstoßen zwar nicht gegen den Buchstaben des Gesetzes, dessen Anwendung vermieden werden soll, allerdings gegen die gesetzgeberische Intention. Dabei ist es eine Frage des Normzwecks, ob und inwieweit das Verbot gilt und daher durch den Umgehungscharakter des Geschäfts vereitelt würde. Die „Norm“, die durch die wegen des ausgeschöpften Stellenplans erfolgte Beschäftigung beim Drittunternehmen umgangen wurde, war die Beschränkung der Personalausgaben, nicht Bestimmungen zum Schutz des AN. Aus der Berücksichtigung des Zwecks dieser Regelung lässt sich daher für die Kl nichts gewinnen. Die Nichtanrechnung der Beschäftigung beim Dritten als Vordienstzeit kann zwar Einfluss auf dienstzeitabhängige Ansprüche der Kl haben. Die Nichtanrechnung resultiert aber aus dem Vertrag mit dem Bekl, nicht aus dem von der Kl als Umgehungsgeschäft angesehenen Vertrag mit dem Dritten. Eine Anrechnung könnte daher nur erfolgen, wenn man von einem einheitlichen Vertrag zum Bekl ausgeht. Die Kl lässt aber offen, aus welcher umgangenen Norm ein solcher Wechsel des Vertragspartners abgeleitet werden kann.