Der als Sozialpädagoge in einer Wohngemeinschaft für Jugendliche beschäftigte AN beantragt die Einwilligung seines AG in den von ihm nach Ausmaß und Lage der Arbeitszeit bestimmten Wunsch im Rahmen eines (Rechts-)Anspruchs auf (große) Elternteilzeit gem § 8 VKG (Väter-Ka-120renzgesetz) bzw § 15h MSchG (Mutterschutzgesetz). Der AG unterbreitet im innerbetrieblichen Vorverfahren gleich drei Gegenvorschläge, von denen einer überhaupt eine gänzlich andere Tätigkeit als Flüchtlingsbetreuer an einem anderen Arbeitsort vorsieht.

Im Zuge der Vergleichsgespräche bei der sogenannten „prätorischen Vergleichstagsatzung“ gem § 433 Abs 1 ZPO kommt es schließlich unter beiderseitigem Nachgeben zur Vereinbarung einer bestimmten Arbeitszeitverteilung in Form eines bedingten, dh widerrufbaren Vergleichs. Diesem bedingten Vergleichsschluss ist eine ausdrückliche schriftliche Klarstellung des AN gegenüber dem AG vorausgegangen, dass Änderungen in der Tätigkeit oder in der Örtlichkeit der Arbeitsleistung nicht von einem allenfalls zustande kommenden Vergleich umfasst sein können.

Am letzten Tag der Widerrufsfrist widerruft der AG den Vergleich und bringt binnen einer Woche eine Klage gem § 8c Abs 3 VKG bzw § 15k Abs 3 MSchG ein. Mit dieser Klage begehrt der AG nicht etwa eine seiner bereits vorgeschlagenen Varianten, sondern vielmehr exakt dieselbe Arbeitszeitverteilung, wie sie dem von ihm zuvor widerrufenen Vergleich entsprochen hat. Zusätzlich fügt er dem Urteilsbegehren an, dass der AN „während der Elternteilzeit eine eingeschränkte Springerfunktion ausübt“ und führt in weiterer Folge beschreibend aus, was die eingeschränkte Springerfunktion zu bedeuten habe.

Bemerkenswerterweise strebt das Urteilsbegehren in seiner Formulierung die Erteilung der Zustimmung des Gerichts in die soeben dargestellte Arbeitszeitverteilung und Tätigkeitsbeschreibung des AN an. Der maßgebliche Gesetzestext verlangt aber, den AN auf Einwilligung in die vom AG vorgeschlagenen Bedingungen zu klagen.

Aus dem geschilderten Sachverhalt ergeben sich mehrere Fragestellungen, die in weiterer Folge dieses Beitrags erörtert werden:

a) Kann mithilfe eines Elternteilzeitverfahrens eine sach- oder ortsbezogene Tätigkeitsänderung, kurz: eine Versetzung, angestrebt werden?

b) Wie hat das Gericht im Falle der Verneinung dieser Frage auf diese sodann als unzulässig anzusehende Inanspruchnahme des Gerichts prozessual zu reagieren?

c) Ist der AG (oder im Rahmen der vereinbarten Elternteilzeit der AN) bei seiner Klage an den von ihm im betrieblichen Vorverfahren unterbreiteten Vorschlag gebunden oder kann er eine neue Variante zur Grundlage seines Urteilsbegehrens machen?

d) Wie wirkt sich ein von der gesetzlichen Vorgabe abweichend formuliertes Klagebegehren (Rechtsgestaltungsklage statt Leistungsklage auf Einwilligung) auf die Entscheidung des Gerichts aus?

e) Welche prozessuale Handhabe steht in einem Verfahren, das keine Rechtsmittelmöglichkeit gegen die Sachentscheidung des Gerichts vorsieht, offen, um eine falsche Entscheidung zu bekämpfen?

Jede vom AG angestrebte Änderung des Arbeitsortes oder des Tätigkeitsbereichs oder beider Arbeitsbedingungen wird als Versetzung aufgefasst.* Im Zusammenhang mit der Elternteilzeit ist es mE irrelevant, ob es sich um eine direktorale, dh vom Arbeitsvertrag gedeckte, oder um eine vertragsändernde Versetzung handelt. Der AG im Ausgangsfall behauptet, die „eingeschränkte Springerfunktion“ sei vom Arbeitsvertrag umfasst, was bereits insofern zweifelhaft erscheint, als es ja dann auch keine Veranlassung gäbe, dies ausdrücklich in das Urteilsbegehren aufzunehmen. Es liegt die Vermutung nahe, dass der AG die Klagsmöglichkeit nur deshalb in Anspruch nimmt, um eine Versetzung, die er sonst einer Vertragskonformitätsprüfung im gerichtlichen Instanzenzug unterziehen müsste, im Kleid eines unanfechtbaren Urteils zu legitimieren.

Im Rahmen der „prätorischen Vergleichstagsatzung“ begegnet einem in diesem Zusammenhang das Argument, dass man „alles“ – also auch eine Versetzung – vergleichen könne und das Zustandekommen einer Einigung (welchen Inhalts auch immer) ja gerade der Hauptzweck des Vergleichsversuchs sei. Dem muss insofern widersprochen werden, als der Gesetzgeber der Elternteilzeitbestimmungen das spezifische gerichtliche Verfahrensprozedere ausschließlich zu dem Zweck eingerichtet hat, um eine Einigung über das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit – und nichts anderes – zu erreichen. Dem Gesetzgeber kann wohl nicht ernsthaft unterstellt werden, dass er Verfahrensbestimmungen im Rahmen des MSchG bzw VKG für kinderbetreuungswillige Mütter und Väter geschaffen hat, mithilfe derer diese auf einen anderen Arbeitsplatz „hin verglichen“ werden, um auf diese Weise eher die gewünschte Arbeitszeit zu erlangen.

Die deutlichste Antwort auf diese Frage gibt jedoch der Gesetzeswortlaut selbst: Nach § 15h121 Abs 1 MSchG und § 8 Abs 1 VKG (Anspruch auf Elternteilzeit) sowie § 15i MSchG und § 8a VKG (vereinbarte Elternteilzeit) sind „Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung zu vereinbaren“. Selbst im betrieblichen Vorverfahren, dem man diesbezüglich noch den weitesten Spielraum zubilligen könnte, bestimmen §§ 15k Abs 1 und 15l Abs 1 MSchG sowie §§ 8c Abs 1 und 8d Abs 1 VKG, dass die Verhandlungen ausschließlich über Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung zu führen sind.

Zieht man die Grundwertungen jüngerer Entscheidungen des OGH zum Rückkehrrecht auf den bisherigen Arbeitsplatz nach Karenz* sowie zur Versetzung bei Elternteilzeit* heran, kann man wohl auch der oberstgerichtliche Judikatur attestieren, von einem gesetzgeberischen Modell auszugehen, das die Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz – egal ob nach Karenz oder bei Elternteilzeit – vorsieht.

Bemerkenswerterweise erblickte der OGH in letztgenannter Entscheidung auch eine mittelbare geschlechtsbezogene Diskriminierung, wenn eine Versetzung im Wunsch der AN auf Änderung der Lage der Arbeitszeit wegen Kinderbetreuung gründet.

Auf der Ebene des Klagsverfahrens wird diese Auffassung ohnehin von der hM* vertreten. Zentrales Argument dabei ist freilich nicht, dass Änderungen des Arbeitsverhältnisses nicht Gegenstand des Elternteilzeitverfahrens sein können, sondern dass ein Rechtsmittel gegen die Sachentscheidung des Gerichts gem § 15k Abs 6 MSchG bzw § 8c Abs 6 VKG ausgeschlossen ist. In einem Verfahren ohne Rechtsschutzmöglichkeit soll nicht unanfechtbar über den Inhalt eines Arbeitsvertrages abgesprochen werden können.

Unter grundsätzlicher Beachtung und Akzeptanz dieses Grundsatzes vertritt Körber-Risak* allerdings die Auffassung, dass das Gericht in begründeten Fällen aus Billigkeitsgründen eine vertragsändernde Versetzung anordnen können sollte, wenn der AN damit einverstanden ist. Dies erscheint mir zu weitgehend zu sein. Das Gericht kann auch außerhalb der Elternteilzeit keine Versetzung „anordnen“. Das geforderte Einverständnis des AN würde das Elternteilzeitverfahren erst recht zur Bühne von Versetzungsverhandlungen machen, was es – wie oben gezeigt – nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht sein soll.

Brameshuber* plädiert dafür, dass arbeitgeberseitige Änderungs- und somit Versetzungsangebote auch bei der Interessenabwägung des Elternteilzeitverfahrens berücksichtigt werden sollen, räumt jedoch gleichzeitig ein, dass eine Vertragsänderung de lege lata nicht Gegenstand des Elternteilzeitverfahrens sein kann.

Es kann also als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass in allen Stadien des Durchsetzungsverfahrens gem §§ 15k und 15f MSchG bzw §§ 8 und 8a VKG die Verfolgung eines Versetzungswunsches des AG unzulässig ist.

Enthält nun nach Scheitern des Vergleichsversuchs das Klagebegehren auch ein unzulässiges Versetzungsbegehren (im Ausgangsfall eine Bezeichnung und Beschreibung der Tätigkeit, die der AN während der Elternteilzeit auszuüben hat), wird entsprechend des soeben festgehaltenen Zwischenergebnisses von der Einklagung eines Anspruchs zu sprechen sein, dem das Gesetz anstelle der konkreten Geltendmachung eine andere Form der Rechtsdurchsetzung (ein Feststellungsverfahren) anheimstellt. Aufgrund der Unklagbarkeit des Anspruchs bzw der Unzulässigkeit des Rechtsweges ist vom Vorliegen einer negativen Prozessvoraussetzung auszugehen, die zu beschlussmäßiger Zurückweisung der Klage führt.*

Der unzulässige, die Versetzung ansprechende Teil des Klagebegehrens wäre also wegen Vorliegens einer negativen Prozessvoraussetzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Der AG strebt mit seiner Klage die gleiche Arbeitszeitgestaltung an, die er schon im Vergleich mit dem AN vereinbart hat. Er hat also den Vergleich nur deshalb widerrufen, um das Klagsverfahren zur Erreichung eines unzulässigen Ziels – die Versetzung – in Anspruch zu nehmen.

Die Vorgangsweise des AG erscheint fragwürdig, zumal er das Klagsverfahren offenbar nicht mangels Einigung über die Verteilung der Arbeitszeit beansprucht, sondern um ein Ziel zu erreichen, das in diesem Verfahren gar nicht zu erreichen vorgesehen ist.

In dieser Hinsicht, also unter dem Aspekt der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme des Gerichts, könnte man mE mit guten Gründen die Auffassung vertreten, dass das gesamte Klage-122begehren – und nicht nur sein die Versetzung ansprechender Teil – mit Beschluss zurückzuweisen wäre. Dies hätte dann zur Folge, dass die Klage als nicht rechtzeitig eingebracht gilt und unser AN die von ihm gewünschte Elternteilzeitvariante antreten darf.*

Das inkriminierte Klagebegehren des Ausgangssachverhalts erscheint aber auch in einem anderen Zusammenhang als zweifelhaft. Das Urteilsbegehren beinhaltet eine andere Arbeitszeitverteilung als sie einer der drei vom AG im betrieblichen Vorverfahren vorgeschlagenen Varianten entspricht. Wäre das Klagebegehren daher schon alleine deswegen als unzulässig anzusehen, weil es vom Ausgangsvorschlag abweicht?

Auch wenn im Gesetz eine Bindung nicht ausdrücklich angeordnet wird, sprechen mE doch zwei Gründe für die Annahme einer solchen:

§ 15k Abs 3 MSchG bzw § 8c Abs 3 VKG normieren, dass der AG den AN im Falle einer Nichteinigung auf Einwilligung in die „von ihm vorgeschlagenen Bedingungen“ der Teilzeitbeschäftigung zu klagen hat. Diese von ihm vorgeschlagenen Bedingungen können nur jene sein, die der AG im Rahmen des betrieblichen Vorverfahrens gem Abs 1 der Bestimmungen den Verhandlungen zugrunde gelegt hat und die den anzufertigenden Aufzeichnungen des Verhandlungsergebnisses zu entnehmen sein müssen. Andernfalls wäre auch der Sinn des § 15k Abs 2 letzter Satz MSchG bzw § 8c Abs 2 letzter Satz VKG fraglich, demzufolge das Ergebnis der Verhandlungen nach Abs 1 dem Antrag anzuschließen ist.

Würde man ein neuformuliertes, nicht an den bereits getätigten Vorschlag gebundenes Klagebegehren tolerieren, nähme man in Kauf, dass über dieses noch gar nicht betrieblich oder gerichtlich verhandelt wurde. Das ganze Durchsetzungssystem der Abschnitte 3 MSchG und VKG möchte die wechselseitigen Vorschläge jedoch zuerst einmal verhandelt wissen und stellt erst dann, nach Scheitern dieser Verhandlungen, das Klagsverfahren zur Verfügung. Dieses sollte nur dann zum Zug kommen, wenn ein Einvernehmen auch nach Beiziehung von Interessenvertretern und Gericht zu den Verhandlungen über diese Vorschläge nicht hergestellt werden konnte. Ein Umstellen auf einen anderen Vorschlag, über den eben dann noch nicht verhandelt worden wäre, würde die gesetzlich vorgegebene Mitwirkung der Interessenvertretungen im Vorverfahren und auch die „mediative“ Mitwirkung der Richter bei der prätorischen Vergleichstagsatzung konterkarieren. Dies kann nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein.

Im präsentierten Fall müsste das Gericht daher den AG zur Verbesserung seines Klagebegehrens iSd Aufnahme eines seiner drei Vorschläge aus dem betrieblichen Vorverfahren auffordern. Leistete der AG dem nicht Folge, wäre das bestehende, unzulässige Klagebegehren nach einem Teil der Lehre mit Beschluss zurückzuweisen,* nach einem anderen Teil der Lehre und der Rsp mit Urteil abzuweisen.*

§ 15k Abs 3 MSchG und § 8c Abs 3 VKG gewähren dem AG ein Recht, „den AN auf Einwilligung … zu klagen“. Dabei wird ein Leistungsbegehren vorgegeben, wonach die beklagte Partei (Bekl) schuldig erkannt werden soll, in die vom DG vorgeschlagenen Bedingungen einzuwilligen. In zivilprozessualer Hinsicht liegt eine Leistungsklage (ieS) vor, die auf die Verurteilung der Bekl zu einer Leistung, nämlich zur Abgabe einer Willenserklärung, gerichtet ist.

In unserem konkreten Fall lautet das Klagebegehren jedoch, dass „die Zustimmung … erteilt wird“. Diese Formulierung erinnert an die Rechtsgestaltungsbegehren im besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzrecht (wie zB bei Belegschaftsvertretern oder Schwangeren) und wendet sich offenbar an das Gericht, das eine Änderung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses durch Urteilsspruch herbeiführen soll. Dem Gericht wird aber vom Gesetz eine derartige Gestaltungswirkung nicht eingeräumt, es kann nur in die Abgabe einer Zustimmungserklärung durch die Bekl verurteilen, diese jedoch nicht selbst abgeben.*

Gem § 226 Abs 1 ZPO muss das Klagebegehren bestimmt sein. Dies nicht zuletzt auch deshalb, um die Vollstreckbarkeit des Leistungsbefehls sicherzustellen oder die Gestaltungswirkung des Urteils abzugrenzen. Fehlt es an einem bestimmten Begehren, hat das Gericht dem Kl durch Erteilung eines Verbesserungsauftrags die Möglichkeit zu geben, die Klage bestimmt zu machen. Erfolgt die Verbesserung nicht, müsste die Klage entweder mit Beschluss zurückgewiesen oder mit Urteil abgewiesen werden.123

Das Bestimmtheitserfordernis kann nach hA insofern als erfüllt angesehen werden, als man dem Klagebegehren unter Berücksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs und der Regeln des Verkehrs entnehmen kann, was begehrt wird.

Nachdem unsere Praxisfall-Klage zumindest nicht ausdrücklich die Zustimmung des Gerichts begehrt, könnte man ihr einen auf Zustimmung der Bekl gerichteten Willen unterstellen und dadurch ein bestimmtes Leistungsbegehren „retten“. Eine Zurück- oder Abweisung wäre also nicht zwingend vorzunehmen.

Eine markante verfahrensrechtliche Besonderheit der Elternteilzeitverfahren stellt der Berufungsausschluss gegen ein Urteil des Gerichts erster Instanz dar. Beschlüsse sind nur aus den Gründen des § 517 Abs 1 Z 1, 4 und 6 ZPO anfechtbar.* Es handelt sich dabei im Wesentlichen um Rekurse gegen Beschlüsse, die die Verfahrenseinleitung verweigern.

Diese offenkundig der Verfahrensbeschleunigungsabsicht geschuldete Regelung stößt im Falle einer als ungünstig empfundenen Sachentscheidung naturgemäß auf Unverständnis. Insb dann, wenn aufgrund der mangelnden Überprüfbarkeit der Entscheidung deren Begründung leidet. Jedenfalls aber erscheint eine verfassungsrechtliche Überprüfung des weitgehenden Rechtsmittelausschlusses nicht erfolgversprechend zu sein, zumal der VfGH einen solchen in begründeten Einzelfällen als nicht dem Rechtsstaatlichkeitsprinzip widersprechend bewertet. Der OGH hat auch bereits einmal konkret zu § 15k Abs 6 MSchG keine Veranlassung gesehen, dessen Aufhebung beim VfGH zu beantragen.*

Eine Berufung wäre wohl aber dann zulässig, wenn das Urteil einem Begehren stattgäbe, das im Rahmen eines Elternteilzeitverfahrens gar nicht hätte gestellt werden dürfen. Gäbe das Urteil zB dem Versetzungsbegehren des klagenden AG statt, würde es – wie unter 4. gezeigt – das Terrain des Elternteilzeitrechts verlassen. Somit wären aber die Bestimmungen über den Berufungsausschluss nicht mehr anwendbar und eine „normale“ Bekämpfung des überschießenden Urteilsspruchs mit Berufung wäre möglich. Ein unzulässigerweise das Gericht anrufender Kl sollte nicht auch noch mit einem unanfechtbaren Fehlurteil belohnt werden.

Würde das Gericht hingegen bezüglich des unter Pkt 3. dargestellten Versetzungsbegehrens richtigerweise mit Klagszurückweisung vorgehen, bestünde für den Kl aufgrund der Anwendbarkeit des § 517 Abs 1 Z 1 ZPO streitwertunabhängig und direkt unter dem Regime der Elternteilzeitbestimmungen die Möglichkeit, den Zurückweisungsbeschluss mit Rekurs an das Oberlandesgericht anzufechten.*

Den in der Rechtspraxis zu ortenden Tendenzen der AG-Seite, Elternteilzeitverfahren zu Vertragsänderungen auch außerhalb des Arbeitszeitbereichs zu benützen, sollte aus rechtspolitischer Sicht mit einer strikten Handhabung der prozessualen Instrumentarien begegnet werden. Der Gesetzgeber stellt ein spezifisches verfahrensrechtliches Regelwerk zur Verfügung, das der Herstellung eines Konsenses über das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit dient und nicht zu sachfremden Zwecken missbraucht werden sollte.124