• Teilzeit liegt vor, wenn die vereinbarte Arbeitszeit die gesetzliche oder kollektivvertraglich festgesetzte Arbeitszeit unterschreitet. Die Vereinbarung muss schriftlich erfolgen (§ 19d AZG).

• Weiter besteht die Möglichkeit, Pflegeteilzeit zur Pflege naher Angehöriger an Anspruch zu nehmen. Auch hier erfolgt die Vereinbarung schriftlich (§ 14d Arbeitsrechts-Änderungsgesetz [ARÄG]).

• Im Fall der Bildungsteilzeit erfolgt ebenfalls schriftliche Vereinbarung gem § 11a ARÄG.

• Bei der Betreuungsteilzeit naher Angehöriger, konkret von Kindern unter sieben Jahren, iSd § 14 Abs 2 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) besteht eine Konkurrenz zu § 15h Mutterschutzgesetz (MSchG) und § 8 Väter-Karenzgesetz (VKG).*

• Teilzeit nach dem Wiedereingliederungsgesetz (WIETZ), das am 1.7.2017 in Kraft tritt,*

hat den Zweck, AN nach längeren Krankenständen schrittweise wieder in den früheren Arbeitsplatz einzugliedern. Es handelt sich um befristete Teilzeit und setzt einen mindestens sechswöchigen Krankenstand voraus sowie eine schriftliche Vereinbarung zwischen AN und AG, einen Wiedereingliederungsplan und eine ärztliche Begleitung.*

Die „Elternteilzeit“ soll einerseits die Kinderbetreuung sicherstellen und andererseits dem/der AN die gleichzeitige Erwerbstätigkeit ermöglichen.* Kommt diese Zweckbestimmung der begehrten Teilzeitarbeit zum Ausdruck und sind die relevanten Umstände dem DG daher bekannt, so ist bei der gebotenen objektiven Betrachtung grundsätzlich der Schluss zu ziehen, dass eine Vereinbarung über „Elternteilzeit“ iSd MSchG zustande gekommen ist. Das gilt sowohl für die Vereinbarung einer „Elternteilzeit“ nach § 15h MSchG (mit Rechtsanspruch) als auch nach § 15i MSchG.* Die Erklärungen sind nach dem jeweiligen Empfängerhorizont zu messen, bei objektiver Beurteilung aus der Sicht eines redlichen und verständigen Erklärungsempfängers unter Berücksichtigung der konkreten Umstände.* Ohne rechtlichen Belang ist es, ob die ANin subjektiv von einer Unterscheidung zwischen Teilzeit iSd § 19d AZG oder einer „Elternteilzeit“ iSd Bestimmungen des MSchG ausging (siehe FN 1). Ein schriftlicher Antrag bzw eine schriftliche Vereinbarung sind nach geltender Rsp nicht erforderlich.*

Der Anspruch von Müttern/Vätern, Adoptivmüttern/-vätern (ab Übernahme der Pflege) auf

a) Teilzeitbeschäftigung oder

b) Änderung der Lage der Arbeitszeit,

c) besteht längstens bis zum siebenten Geburtstag des Kindes bzw zu einem späteren Schuleintritt

d) in Betrieben mit mehr als 20 AN,

e) wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung ununterbrochen mindestens drei Jahre gedauert hat.

f) § 15h Abs 1 Z 3 MSchG und § 8 Abs 1 VKG: Die wöchentliche Arbeitszeit muss für Kinder, die nach dem 1.1.2016 geboren sind, um mindestens 20 vH reduziert werden und darf zwölf Stunden nicht unterschreiten (kein Anspruch auf Bagatellverkürzung ab 1.1.2016).

Aber: Eine Neuregelung des Arbeitszeitausmaßes ist durch § 15p MSchG bzw § 8h VKG nicht erfolgt, so dass eine Änderung der Lage der Arbeitszeit auch ohne Reduktion der Wochenarbeitszeit möglich ist.*254

Im innerbetrieblichen Verfahren erfolgt das Verlangen auf Elternteilzeit durch den/die AN. Nach Beiziehung des BR und im Fall der Nichteinigung können die gesetzlichen Interessenvertretungen einbezogen werden. Erfolgt nach vier Wochen keine Einigung, kann die ANin den Dienst wie von ihr gewünscht antreten. Der AG wiederum hat die Möglichkeit, binnen zwei Wochen einen Antrag nach § 433 Zivilprozessordnung (ZPO) (prätorischer Vergleich) beim zuständigen Arbeitsgericht zu stellen. Die Handlungspflicht liegt beim DG.

Bei Inanspruchnahme von Elternteilzeit beginnt der Kündigungsschutz (bei Vorliegen eines dreijährigen Dienstverhältnisses) mit der Bekanntgabe der Teilzeitbeschäftigung, frühestens vier Monate vor deren Antritt und nicht vor Geburt des Kindes.*

Innerhalb von vier Wochen kann bei Gericht eine gütliche Einigung versucht werden.

Es handelt sich um einen prätorischen Vergleich nach § 433 ZPO, der aufgrund der Bestimmung des § 15k Abs 2 MSchG ausdrücklich nicht beim ansonsten ausschließlich sachlich zuständigen Bezirksgericht, sondern beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einzubringen ist.

Materielle Voraussetzung eines jeden Vergleiches nach § 433 Abs 1 Satz 1 ZPO ist, dass der Antragsteller eine Klage beabsichtigt, wobei dies weit auszulegen ist – in dem Sinn, dass eine Streitigkeit entstanden ist und eine gerichtliche Klärung ernsthaft erwogen wird.* Die Protokollierung ist nach hL* im Fall des Verstoßes gegen materielles Recht bzw wegen Sittenwidrigkeit zu verweigern. Nach § 54 Abs 4 GeO (Gesamte Rechtsvorschrift für Geschäftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz) hat der Richter die Parteien über die gesetzlichen Bestimmungen zu belehren.

Auch aus der Bestimmung des MSchG bzw VKG (§ 15k Abs 3 MSchG „Kommt binnen 4 Wochen ab Einlangen des Antrages keine Einigung zustande.“) kann nicht geschlossen werden, dass die Protokollierung einer vertragsändernden Versetzung nicht zulässig und zu verweigern ist, da darin eben kein Verstoß gegen materielles Recht bzw Sittenwidrigkeit liegt.*

Zutreffend ist jedoch mA,* dass eine Änderung des Dienstvertrages etwa durch vertragsändernde Versetzung nicht Inhalt des Verfahrens nach MSchG bzw VKG ist,* auch und da jeder Rechtszug fehlt.* Erfolgt die Klage nicht fristgerecht, kann der/die AN wie gewünscht antreten. Im Fall der Klage kann der/die AN bis zum Vorliegen der Entscheidung in Karenz gehen (§ 15m Abs 1 Z 2 MSchG).

Im Verfahren vor Gericht geht es um Beginn, Dauer, Ausmaß oder Lage der Teilzeitbeschäftigung (§ 15k Abs 2 MSchG), nicht jedoch um die Änderung des Dienstvertrages. Nach vereinzelter Ansicht* darf in dem Verfahren nur über die bereits in den Vorverhandlungen erstatteten Vorschläge verhandelt werden.

Laut den ErläutRV hat der/die AG in der Klage die Ausgestaltung der Teilzeitbeschäftigung, Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage, die seiner bzw ihrer Meinung nach den betrieblichen Erfordernissen (insb die Organisation, den Arbeitsablauf, die Sicherheit im Betrieb oder die Verursachung unverhältnismäßiger Kosten) entsprechen, anzugeben (vgl § 226 ZPO). Bei seiner Entscheidung hat das Arbeits- und Sozialgericht die beiderseitigen Interessenlagen abzuwägen. Es kann sich nur dem Begehren eines der beiden Streitteile anschließen.* Die ErläutRV kann die Ansicht, die Klage dürfe nur bereits im Vorverfahren erstatteten Vorschläge enthalten, widrigenfalls sie zurückzuweisen wäre, nicht stützen und entspricht auch nicht, soweit überblickbar, der Rsp.

Würde man sich dieser Ansicht anschließen, würde das nicht nur für den AG, sondern auch für den/die AN gelten, die in einem Betrieb mit unter 20 AN tätig ist und die Klage selbst einbringen muss. Der AG kann den grundsätzlichen Anspruch nicht einfach ablehnen,* weil es sich etwa um hochqualifizierte Mitarbeiter bzw Mitarbeiter mit besonders hohem Arbeitsaufwand handelt.* Er muss auf Einwilligung in die von ihm vorgeschlagenen Bedingungen klagen.255

Liegt keine BV vor, kann Elternteilzeit einzelvertraglich vereinbart werden. Auch in diesem Fall ist im Fall des Verlangens auf Elternteilzeit der BR beizuziehen. Erfolgt keine Einigung binnen zwei Wochen, muss der/die AN den Dienst wie zuvor antreten oder kann in Karenz gehen bzw muss der/die AN, wenn sie dies nicht wünscht, die Klage bei Gericht einbringen. Die Handlungspflicht liegt hier bei dem/der AN.

Der Bestandschutz beginnt mit der Bekanntgabe des Wunsches der Teilzeitbeschäftigung, frühestens vier Monate vor dem beabsichtigten Antritt, nicht vor Geburt des Kindes und endet bis vier Wochen nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens bis vier Wochen nach Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes.

Bringt der/die AN die Klage im Fall des Scheiterns der Verhandlungen nicht ein, endet der Bestandschutz vier Wochen nach Beendigung des außergerichtlichen Verfahrens. Das Gesetz sieht hier jedoch keine Frist für die Klagsführung der AN vor und ging die Lehre zum Teil von einer analogen Anwendung der Frist des § 15 Abs 3 MSchG aus.* Diese Ansicht kann unter Berücksichtigung der neueren Judikatur des OGH* nicht mehr aufrechterhalten werden. Für die Klage ist jetzt die Einhaltung einer Frist von vier Wochen zur Klagsführung zu empfehlen.*

Im Fall der Klage kann der/die AN bis zur Entscheidung in Karenz gehen (§ 15m Abs 1 Z 2 MSchG, § 8e VKG). Die Klage selbst ist auf Einwilligung in die Teilzeitbeschäftigung einschließlich deren Beginn, Dauer, Lage und Ausmaß gerichtet. Der AG muss sachliche Gründe für die Verweigerung vorbringen. Die Interessen des/der AN müssen die betrieblichen Interessen überwiegen.

Sowohl der AG als auch der/die AN können eine Änderung der Elternteilzeit nur einmal verlangen. Die ANin hat die gewünschte Änderung drei Monate vor der beabsichtigten Änderung bekanntzugeben, außer die Teilzeitbeschäftigung dauert erst drei Monate. Dann ist eine Zwei-Monatsfrist einzuhalten. Der AG hat diese Änderung ebenfalls unter Berücksichtigung der identen Fristen zu beantragen.

Offen bleibt die Frage, welche Konsequenz die Unterschreitung der Frist hat, geben uns diesbezüglich doch weder das Gesetz noch die ErläutRV dazu Auskunft. Gemessen am Zweck der Regelung, die ANin bzw der AG sollen die Möglichkeit haben, sich auf die bevorstehende Änderung einzustellen, könnte man darauf abstellen, ob dieser Zweck auch im Fall der Fristunterschreitung erfüllt ist.

Erfolgt binnen vier Wochen keine Einigung und wünscht der AG die Änderung, hat er binnen einer Woche die Klage beim ASG einzubringen (kein Vergleichsversuch), ansonsten kann der/die AN wie gewünscht antreten. Wünscht der/die AN die Änderung und erfolgt binnen vier Wochen keine Einigung, muss der/die AN die Klage einbringen, widrigenfalls die Änderung nicht erfolgt (§ 15k Abs 4 und 5 MSchG).

Nach § 15k Abs 6 MSchG besteht ein Rechtsmittelausschluss gegen die erstgerichtliche Entscheidung, die der OGH als verfassungskonform beurteilte.* Geht es jedoch um die Feststellung der Berechtigung der ANin zum Antritt der Elternteilzeit zu den von ihr vorgeschlagenen Bedingungen liegt kein Rechtsmittelausschluss vor. Im Anlassfall* wollte die Kl nach der Geburt von Zwillingen und nach ihrer Karenz Elternteilzeit in Anspruch nehmen. Der AG lehnte dies ab, es kam zu keiner Einigung, worauf die Kl verlängerte Karenz in Anspruch nahm und erneut ihren Anspruch auf Elternteilzeit schriftlich geltend machte, den der AG ablehnte. Die Klage richtet sich auf Feststellung, dass die ANin berechtigt sei, nach Ablauf der Karenz Elternteilzeit zu den von ihr bekanntgegebenen Bedingungen anzutreten. Hier liegt kein Rechtsmittelausschluss vor, das erstgerichtliche Urteil ist bekämpfbar.

Die Neuerungen gelten für Elternteilzeiten für Kinder, die ab dem 1.1.2016 geboren, adoptiert oder in unentgeltliche Pflege genommen werden.

Die Bandbreite der Reduktion der Arbeitszeit um 20 H der wöchentlichen Normalarbeitszeit bzw der Festlegung der Mindestarbeitszeit während der Elternteilzeit mit zwölf Stunden pro Woche gilt auch für die vereinbarte Elternteilzeit und für die einmalige Änderungsmöglichkeit (§ 15j Abs 5 und 6) der Elternteilzeit.256

Kommen jedoch die Vertragsparteien überein, ein Ausgestaltungsmodell der Teilzeit außerhalb der Bandbreite zu vereinbaren, sollen auf Grund dieser Willensübereinstimmung die Bestimmungen über die Elternteilzeit Anwendung finden. Eine Teilzeitvereinbarung außerhalb der Bandbreite ausschließlich auf Grund einer Übereinkunft ist nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens zur Regelung der Elternteilzeit. Es greift jedoch der Kündigungsschutz nach MSchG bzw VKG.

Die Unterscheidung zwischen Elternteilzeit und anderen Teilzeitbeschäftigungen im Fall von AN, die ein unter sieben Jahre altes Kind haben, erfolgt durch Erforschung des Parteiwillens. War dem AG klar erkennbar, dass der/die AN Teilzeit oder die Änderung der Lage der Arbeitszeit wegen der Betreuung des Kindes in Anspruch nimmt, liegt Elternteilzeit iSd MSchG bzw VKG vor. Im Fall des Scheiterns der außergerichtlichen Verhandlungen im Fall eines Anspruchs nach § 15h Abs 1 MSchG muss der AG binnen vier Wochen einen Antrag auf gütliche Einigung nach § 433 ZPO bei Gericht und nach endgültigem Scheitern binnen einer Woche die Klage einbringen. Er kann sich dem Anspruch nicht etwa durch Nichtäußerung bzw Untätigkeit entziehen und kann auch nicht erfolgreich geltend machen, ein Anspruch liege etwa infolge des besonders hohen Arbeitseinsatzes bzw der hohen Qualifikation nicht vor, da der/die AN dann die Teilzeit wie gewünscht antreten kann. Liegt ein Betrieb mit unter 20 AN vor, liegt es an dem/der AN, eine Klage nach endgültigem Scheitern einzubringen. ME besteht in beiden Fällen der Klage keine Bindung an die Vorschläge im innerbetrieblichen Verfahren. Gegenstand des Verfahrens nach Elternteilzeit sind Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeit, nicht aber eine Änderung des Dienstvertrages. Die diesbezügliche erstinstanzliche Entscheidung ist nicht anfechtbar. Eine Klage auf Feststellung, dass der/die AN berechtigt ist, Elternteilzeit in bestimmten Ausmaß anzutreten, ist zulässig und steht hier der Rechtszug offen.257