Die AN war ab 5.3.2012 im Gastgewerbe tätig. Das Unternehmen beschäftigte weniger als 20 AN. Am 11.12.2012 kam ihr Kind zur Welt und sie nahm bis 10.8.2014 eine Elternkarenz in Anspruch. Nachdem sie am 11.8.2014 vom AG nicht zur Arbeit zugelassen worden war, meldete sie mit Schreiben vom 20.8.2014 Elternteilzeit nach § 15i MSchG vom 11.12.2014 bis 10.12.2016 (20 Stunden pro Woche) an. In der Folge einigte sich die AN mit dem AG zwar über eine Wiederaufnahme der Arbeit ab 12.9.2014, die Frage der Elternteilzeit blieb allerdings offen. Am 11.9.2014 kündigte der AG die AN schließlich zum 25.9.2014. Die AN erschien am 12.9.2014 wieder zur Arbeit. Eine Vereinbarung mit dem AG über die Elternteilzeit kam nicht zustande. Eine Klage auf Einwilligung in die Elternteilzeit (§ 15l Abs 2 MSchG) erhob die AN nicht.

Am 4.11.2014 brachte die AN eine Mahnklage ein, mit der sie ua „Schadenersatz gemäß MSchG“ (Kündigungsentschädigung) begehrte. Der antragsgemäß erlassene Zahlungsbefehl erwuchs in Rechtskraft. Am 31.1.2015 wurde schließlich das Insolvenzverfahren eröffnet. Daraufhin beantragte die AN die Zuerkennung von Insolvenz-Entgelt ua für eine Kündigungsentschädigung. Die IEF Service GmbH lehnte dies zur Gänze ab: Die AN habe die Voraussetzungen für einen Anspruch auf vereinbarte Elternteilzeit nicht erfüllt. Trotz fehlender Einigung mit dem AG habe die AN kein Verfahren auf Einwilligung in die Elternteilzeit angestrengt, sondern die Kündigung gegen sich gelten lassen. Sie könne danach keinen besonderen Kündigungsschutz mehr in Anspruch nehmen.

Das Erstgericht sprach der AN (unbekämpft) Insolvenz-Entgelt zu, wobei es vom Ende des Kündigungsschutzes mit vier Wochen nach Erhalt des Kündigungsschreibens und einem Ende der Kündigungsfrist mit 22.10.2014 ausging. Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der AN teilweise Folge: Das Ende des Kündigungsschutzes sei dann, wenn die außergerichtlichen Verhandlungen ergebnislos blieben und keine Klage auf Einwilligung in die Elternteilzeit eingebracht wurde, mit vier Wochen nach dem Scheitern der Verhandlungen anzusetzen. Davon ausgehend sei die AN während des Kündigungsschutzes gekündigt worden. Danach habe sie keine Absicht mehr gehabt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weshalb der Erhalt des Kündigungsschreibens mit dem Ende des außergerichtlichen Verfahrens über die Elternteilzeit gleichzusetzen sei.

Der Kündigungsschutz habe vier Wochen danach, am 9.10.2014, geendet. Eine Kündigung wäre daher am 10.10.2014 unter Einhaltung der kollektivvertraglichen Frist von 14 Tagen zum 24.10.2014 möglich gewesen. Der AN seien daher die Ansprüche für weitere zwei Tage zuzuerkennen.

Der OGH erachtet die ordentliche Revision zwar für zulässig. Der Revision wurde aber nicht Folge gegeben. Der OGH folgte den Ausführungen des Berufungsgerichtes. Er wiederholt die bestehende Rsp (vgl 26.2.2016, 8 ObA 1/16d) zur Dauer des Kündigungsschutzes bei vereinbarter Elternteilzeit im Falle des Scheiterns der außergerichtlichen Verhandlungen: Nach dem MSchG kann die AN den AG auf Einwilligung in die Elternteilzeit klagen, wenn binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe der Elternteilzeit keine Einigung mit dem AG zustande kommt (§ 15l Abs 1 MSchG). Während eines solchen Verfahrens hat die AN auch einen Kündigungsschutz (§ 15n MSchG). Der Schutz gilt für den gesamten Zeitraum ab Meldung der Elternteilzeit und während des außergerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens. Er endet spätestens vier Wochen nach dem Ergehen eines Urteils. Das Ende des Kündigungsschutzes kann aber auch schon vorher eintreten, nämlich dann, wenn keine Einigung über die Elternteilzeit zwischen AN und AG zustande kommt und die AN keine Klage auf Einwilligung einbringt. In diesem Fall läuft der Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Wochen nach dem Ende des Verfahrens ab (OGH 26.2.2016, 8 Ob 1/16d; Schrittwieser in

Im vorliegenden Fall blieben die außergerichtlichen Verhandlungen mit dem AG ergebnislos und die AN hat auch kein gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung der vereinbarten Elternteilzeit eingeleitet. Sie hatte auch keine Absicht mehr gehabt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Ihr Kündigungsschutz endete daher vier Wochen nach Beendigung des außergerichtlichen Verfahrens. Die Beendigung des außergerichtlichen Verfahrens ist nach Ansicht des OGH mit jenem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem die AN nach dem objektiven Horizont eines redlichen und verständigen Verhandlungspartners nicht mehr mit der Annahme ihres Angebots oder zumindest mit einer Gegenofferte des AG rechnen darf (RIS-Justiz RS0013990; RS0013986; OGH 26.2.2016, 8 Ob 1/16d).24 Davon ist auszugehen, wenn der AG eine Kündigung ausspricht, die das Arbeitsverhältnis noch vor dem gewünschten Antritt der Elternteilzeit beenden soll. Somit war die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht zu beanstanden.