Der Kl ist seit Dezember 1985 in einer von der Bekl betriebenen Krankenanstalt als Vertragsbediensteter beschäftigt. Seit Mai 2013 ist er Abteilungsvorstand der Psychiatrischen Abteilung und in die Verwendungsgruppe A2 eingestuft.

Die durch das LGBl 2016/37 mit 1.1.2016 in Kraft getretene Bestimmung des § 31 Wiener Besoldungsordnung 1994 (im Folgenden: BO) sah eine Dienstzulage für klinisch tätige Fachärzte für Psychiatrie (und Neurologie), für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin,26für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapeutische Medizin des Krankenanstaltenverbundes vor. Da der Kl als Abteilungsvorstand auch klinisch tätig war, begehrte er für den Zeitraum Jänner bis August 2016 die Zahlung dieser monatlichen Dienstzulage, weil sie FachärztInnen, unabhängig von einer sonstigen Funktion, zustehe.

Die Bekl wendete ein, dass die BO zwischen der Position des Facharztes und des Abteilungsvorstands unterscheide. Da § 31 BO idF LGBl 2016/37 nur den Begriff des Facharztes nenne, sei keine Rechtsgrundlage für die Auszahlung dieser Dienstzulage an den als Abteilungsvorstand tätigen Kl gegeben. Außerdem sei in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich festgehalten, dass die Dienstzulage nicht an Abteilungsvorstände und ärztliche Direktoren auszuzahlen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl Folge und wies das Klagebegehren ab, weil der Gesetzestext des § 31 BO durch das LGBl 2017/14, kundgemacht am 4.4.2017, mittlerweile rückwirkend zum 1.1.2016 dahingehend geändert wurde, dass die angeordnete Dienstzulage nur FachärztInnen der Verwendungsgruppe A3 gebührt, der Kl aber als Abteilungsvorstand der Verwendungsgruppe A2 angehört.

Dagegen richtete sich die außerordentliche Revision des Kl. Der OGH ließ die Revision zu, wies sie aber ab.

In der Anlage 1 der BO findet sich der Begriff des Facharztes nur bei der Verwendungsgruppe A3. Dies lässt laut OGH den Rückschluss darauf zu, dass sich auch der Begriff der klinisch tätigen „Fachärzte“ in § 31 BO (nur) auf die in der Anlage 1 genannten Fachärzte beziehen sollte. Zudem ergibt sich sowohl aus einer systematischen wie auch aus einer historisch-systematischen Interpretation der BO, dass die vom Kl geforderte Zulage bereits nach der ursprünglichen Fassung der Bestimmung des § 31 BO (idF des LGBl 2016/16) nur solchen Fachärzten zukommen sollte, die der Verwendungsgruppe A3 angehörten, nicht hingegen solchen, die in der Verwendungsgruppe A2 sind. Die spätere Änderung des § 31 BO durch das LGBl 2017/14 ist laut OGH daher ein Fall einer bloßen Klarstellung durch den Gesetzgeber.