Der Kl begründete am 2.7.2001 ein Dienstverhältnis zur Bekl als Vertragsbediensteter im Gesundheits- und Krankenpflegedienst auf der Grundlage der Wiener VBO 1995. Als Vordienstzeit wurden an in der Privatwirtschaft erworbenen Dienstzeiten gem § 14 Abs 2 Wiener DO 1994 drei Jahre zur Hälfte für die Vorrückung angerechnet. Eine weitere Anrechnung von in der Privatwirtschaft erworbenen Dienstzeiten wurde nicht vorgenommen, weil die Bestimmung für diese Zeiten ein Maximalausmaß von drei Jahren und eine Anrechnung nur zur Hälfte vorsieht.

Der Kl begehrte die Zahlung von Entgeltdifferenzen von Dezember 2011 bis November 2014 in Höhe von 13.452,61 € brutto, weil die einschränkende Bestimmung sowohl dem Unionsrecht als auch dem Verfassungsrecht widerspräche. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit berief sich der Kl auf die E des EuGH 5.12.2013, C-514/12, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH (SALK), konkret auf eine mittelbare Diskriminierung und eine allgemeine Beschränkung nach Art 45 AEUV.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte diese E. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht liege hier nicht vor. Bei der Anrechnung würden in- und ausländische Vordienstzeiten bei Gebietskörperschaften gleichbehandelt; das Gleiche gelte für in- und ausländische Vordienstzeiten in der Pri-6vatwirtschaft. Überhaupt sei für die Anwendbarkeit des Art 45 AEUV ein Migrationstatbestand vorausgesetzt, ein unionsrechtlicher Bezug bestehe hier aber nicht. Die in Rede stehenden Anrechnungsbestimmungen seien auch nicht verfassungswidrig. Der VfGH habe dazu bereits entschieden, dass es sachlich gerechtfertigt sei, bei der Anrechnung der Vordienstzeiten – unter Bedachtnahme auf die Einschlägigkeit der zugrundeliegenden Beschäftigung – danach zu differenzieren, ob diese in der Privatwirtschaft oder bei einer Gebietskörperschaft verbracht worden seien.

Der OGH ließ die außerordentliche Revision des Kl zwar zu, wies sie aber ab.

Er hat zunächst festgestellt, dass die RL 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf nicht zur Anwendung gelangt, weil der Kl keine Altersdiskriminierung ins Treffen führte. (Anm des Bearbeiters: Die ursprüngliche Fassung der Anrechnungsbestimmung sah vor, dass Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr nicht angerechnet würden.)

Da im Anlassfall kein grenzüberschreitender Sachverhalt, sondern ein reiner Inlandssachverhalt vorliegt, ist auch der Anwendungsbereich von Art 45 AEUV, der die Freizügigkeit der AN garantiert und sowohl ein Verbot der unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit als auch ein allgemeines Beschränkungsverbot in Bezug auf den Marktzugang verbrieft, nicht eröffnet (vgl auch OGH 25.11.2016, 8 ObA 67/16k; OGH 27.1.2017, 8 ObA 74/16i). Der Kl konnte sich daher nicht darauf berufen.

Der Auffassung des 4. Senats des OGH (21.10.2014, 4 Ob 145/14y; 4 Ob 218/14hEvBl 2015/133 [Brenn]; 23.2.2016, 4 Ob 255/15a; 20.12.2016, 4 Ob 31/16m), auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts solle im gerichtlichen Hauptverfahren die Unionsrechtskonformität als Vorfrage für die allfällige Verfassungswidrigkeit aufgrund einer möglichen Inländerdiskriminierung geklärt werden, tritt der 8. Senat in vorliegender E ausdrücklich nicht bei. Sie erfordere die Vorabklärung einer hypothetischen unionsrechtlichen Fragestellung, zumal der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet ist. Es handle sich also um eine Art „Mischsystem“, für das im Unionsrecht keine Grundlage bestehe. Mit dem Unionsrecht stehe es viel eher im Einklang, dass sich im Zusammenhang mit der Beurteilung einer allenfalls unzulässigen Inländerdiskriminierung das dafür zuständige Gericht auch mit der unionsrechtlichen Vorfrage auseinandersetze.