Tritt zu einem Betriebsübergang eine Insolvenz hinzu, treten Probleme auf, die – werden diese nicht erkannt – zur Vernichtung des Anspruchs der AN gegenüber der IEF-Service GmbH führen können. Nehmen wir den Fall, dass eine Kellnerin im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang von der Vorpächterin eines Kaffeehauses am 28.2.2011 gekündigt wird. Der neue Betreiber des Cafés beschäftigt diese Kellnerin in der Folge nach einem mit 1.3.2011 durchgeführten Betriebsübergang iSd §§ 3 ff AVRAG weiter. Bereits im Mai 2011 wird über das Vermögen der Vorpächterin das Insolvenzverfahren eröffnet. In diesem Insolvenzverfahren brachte die Kellnerin sämtliche ihrer Ansprüche, darunter sämtliche Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ua auch Abfertigung und Kündigungsentschädigung), sowohl vor der IEF-Service GmbH als auch im Insolvenzverfahren an sich zur Anmeldung. Auf diese geltend gemachten Forderungen erhielt die AN zwar die Auszahlung einer entsprechenden Insolvenzquote aus der allgemeinen Verteilung. Insolvenz-Entgelt erhielt sie aber nicht.

Parallel dazu wurde gegen den neuen Betreiber eine Klage auf Bezahlung des rückständigen Entgelts eingebracht und behauptet, das Arbeitsverhältnis bestehe aufgrund des Betriebsübergangs seit Beginn bei der „Rechtsvorgängerin“ weiter fort.

Im Hinblick auf diesen Sachverhalt ist die Frage aufzuwerfen, ob eine derartige Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Vorpächterin zielführend für die Durchsetzung der Ansprüche der AN ist bzw wenn ja, welche Handlungen ein AN(-Vertreter) setzen muss, um sämtliche Ansprüche zu wahren.

Kündigungen im Zeitraum eines Betriebsübergangs iSd §§ 3 ff AVRAG sind nicht per se rechtsunwirksam. Vielmehr sieht die Rsp diese Konsequenz nur für jene Beendigungserklärungen vor, die – bei Vorliegen eines inneren Zusammenhangs mit dem Betriebsübergang – zum Zwecke der Umgehung und der Vereitelung des Betriebsübergangs erfolgen.* Liegt eine dieserart rechtsunwirksame Kündigung vor, ist diese lediglich relativ nichtig, weswegen sich nur der AN, nicht jedoch auch der AG, auf diese Konsequenz berufen kann.

Ausgehend davon gewährt die Rsp von derartigen (relativ nichtigen) Auflösungserklärungen betroffenen AN ein sogenanntes Wahlrecht: In zeitlichen Grenzen („Aufgriffsobliegenheit“) können die AN wählen, ob sie die rechtsunwirksame Kündigungserklärung gegen sich gelten lassen und die sich daraus ergebenden Beendigungsansprüche geltend machen oder die Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses begehren wollen.*

Die Erklärung des Wahlrechts kann durch einseitige, ausdrückliche oder stillschweigende Gestaltungserklärung erfolgen, wobei diese50vorgenicht nur erst im Prozess, sondern schon auch außergerichtlich ausgeübt werden kann.* Nach (erstmaliger) Ausübung des Wahlrechts ist dieses konsumiert und kann die Entscheidung nachträglich nicht mehr abgeändert werden.*

Geht ein Arbeitsverhältnis gem § 3 Abs 1 AVRAG auf den Übernehmer des Unternehmers über („Eintrittsautomatik“) und haftet dieser gem § 6 Abs 1 AVRAG mit dem Übergeber solidarisch für den rückständigen Lohn, so besteht nach bisher einhelliger Rsp kein Anspruch auf Insolvenz-Entgelt aus der Insolvenz des Übergebers des Unternehmens. Wenn also ein AN im Rahmen eines Betriebsübergangs von seinem Wahlrecht iS obiger Ausführungen Gebrauch macht und eine – grundsätzlich unwirksame – Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten lässt, trägt er in der Folge das Risiko der Insolvenz des Übergebers, da sämtliche aus der Beendigungserklärung resultierenden Ansprüche keiner Sicherung nach dem IESG unterliegen.*

Vorliegendenfalls sind sohin die Auswirkungen des Betriebsübergangs zwingend und belasten auch die AN. Diese trifft sohin die Rechtspflicht, sich so zu verhalten, dass sie – anspruchswahrend – von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis (Veräußerer/Erwerber) auszugehen hat, und sohin den Anspruch gegen den Erwerber geltend machen muss.

Mit der E 8 ObA 10/16b* hat der OGH Rechtsanwender in jenem Bereich, in dem sich Arbeitsrecht und Insolvenzrecht schneiden, nunmehr vor knifflige Aufgaben bei der Beratung betroffener AN und der Anmeldung von Ansprüchen bei Gericht und beim Insolvenz-Entgelt-Fonds gestellt.

Dabei hatte der OGH den Ausgangssachverhalt gegenständlicher Aufarbeitung zu beurteilen. Der OGH kam dabei zum Ergebnis, dass die betroffene AN mit der Geltendmachung der Forderung im Insolvenzverfahren des Veräußerers zum Ausdruck gebracht habe, die ansonsten im Hinblick auf § 3 AVRAG unwirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten zu lassen, dies, obwohl sie in weiterer Folge bei der Nachpächterin weiterarbeitete.

Infolge dessen kam der OGH – im Einklang mit seiner bisherigen Rsp – zum Ergebnis, dass aufgrund der nach § 6 Abs 1 AVRAG bestehenden Solidarhaftung des Übernehmers auch kein Anspruch der AN auf Insolvenz-Entgelt aus der Insolvenz des Übergebers des Unternehmens besteht. Damit war für die Kl jedoch auch ihr Anspruch auf Abfertigung und Kündigungsentschädigung im vollen Ausmaße verloren, da nicht gesichert und lediglich im Ausmaß der Insolvenzquote gegeben.

Der OGH erkennt in dieser E zwar selbst an, dass es in der Praxis durchaus schwer sein mag, festzustellen, ob und wann ein Betriebsübergang stattgefunden hat, insb auch, ob dieser vor dem Insolvenzverfahren des Vorbetreibers erfolgt ist. Der OGH konzedierte dabei auch, dass es im Einzelfall vorweg nicht leicht zu beurteilen sei, welche von mehreren Varianten für einen betroffenen AN günstiger sein könne. Dies könne jedoch nicht dazu führen, dass – wenn eine entsprechende Entscheidung getroffen wurde – diese keine rechtliche Wirkung entfalte. Ob vom Wahlrecht Gebrauch gemacht werde, ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, im Hinblick auf die Anmeldung von Ansprüchen gegen den Übergeber sei aber davon auszugehen, dass das Wahlrecht konsumiert sei.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass – gerade im Insolvenzverfahren – die erforderlichen Aktivitäten rasch zu setzen sind. Insb im Rahmen der Anmeldung der Insolvenzforderungen sind die Anmeldefristen der IO einzuhalten und es gilt darüber hinaus zu bedenken, dass auch die – wenn auch mit sechs Monaten grundsätzlich großzügig bemessene – Frist des IESG zu beachten ist.

Darüber hinaus – auch dieses Umstandes muss man sich vergegenwärtigen – ist die Durchführung derartiger Anmeldungen von Forderungen von AN beim Insolvenzgericht sowie bei der IEF-Service GmbH eine grundsätzlich schematisierte Tätigkeit, die – für eine Vielzahl von AN – durchzuführen ist. Allein im Bereich des Insolvenzschutzverbandes Wien wurden im Jahr 2016 rund 10.000 Anmeldungen von AN-Forderungen bei Gericht und bei der IEF-Service GmbH vorgenommen.

Schon aufgrund der faktischen Schwierigkeiten, der unklaren Tatsachenebene und wohl noch zu erhebender Sachverhaltselemente wird in der praktischen Arbeit – schon rein aus Gründen der Vorsicht – eine Anmeldung sämtlicher Ansprüche im Insolvenzverfahren vorge-51nommen, auch wenn die AN grundsätzlich nach einem Betriebsübergang weiterarbeiten und die Beendigungserklärung gerade nicht gegen sich gelten lassen wollen. Dies ist schon aus Gründen des Zeitablaufs unabdingbar: Entscheidet sich der AN, den aufrechten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu begehren, wird dieser Umstand (und das Vorliegen eines Betriebsübergangs) seitens des AG jedoch negiert, muss diesbezüglich der Klagsweg beschritten werden. Eine endgültige (rechtskräftige) Klärung dieser Rechtsfrage innerhalb der Anmeldefristen der IO bzw des IESG ist dabei jedoch nicht zu erwarten. Schon dies bedingt notwendigerweise die Anmeldung der Beendigungsansprüche im Insolvenzverfahren, könnte doch ein Betriebsübergang schlussendlich dennoch verneint werden.

Die Möglichkeit einer bedingten Anmeldung von Insolvenzforderungen für den Fall der Nichtannahme eines Betriebsübergangs oÄ sieht das Gesetz nicht vor. Ebendies gilt für die bedingte Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bzw die bedingte Ausübung des Wahlrechts.

Fraglich ist damit tatsächlich die Rechtswirkung der Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren des Übergebers im Zusammenhang mit dem Wahlrecht bei rechtsunwirksamer Kündigung.

Trotz der bereits zitierten Rsp, wonach eine Forderungsanmeldung als Ausübung des Wahlrechts angesehen werden kann, ist zu beachten, dass das Wahlrecht grundsätzlich eine Willenserklärung des AN darstellt. Fraglich ist in diesem Zusammenhang bereits, ob die Anmeldungen von Forderungen in dieser konkreten Situation, nämlich bei Vorliegen einer Kündigung aus Sicht der AN als Willenserklärung angesehen werden kann und nicht vielmehr eine Wissenserklärung darstellt. Gerade in derartigen Fällen, wo das Bestehen eines Betriebsübergangs – erst recht nicht aus AN-Sicht – klar vorliegt und gegeben ist, ist zweifelhaft, ob die AN durch die Forderungsanmeldung überhaupt den für eine Willenserklärung notwendigen Willen zum Ausdruck bringt.*

Ebenso könnte die Forderungsanmeldung lediglich als verfahrensrechtlicher Akt angesehen werden, der materiellrechtlich keine Auswirkungen hat.

Möchte man von einer Willenserklärung ausgehen, kann diese auch schlüssig zustande kommen.* Nach § 863 ABGB darf in diesem Zusammenhang jedoch „mit Überlegung aller Umstände“ kein vernünftiger Grund verbleiben, an der konkreten Handlung und dem Willen des Erklärenden zu zweifeln. Dabei kommt es insb auf jenes Verständnis an, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser Erklärung gewinnen durfte und gewonnen hat.*

Ausgehend vom Wortlaut des § 863 ABGB ist Mader* der Ansicht, dass insb aufgrund der oft unklaren Umstände und der mangelnden Informationslage im Zeitpunkt der Abgabe der Forderungsanmeldung die Voraussetzungen für die Annahme einer schlüssigen Willenserklärung nicht gegeben sind. AN seien dementsprechend gezwungen, schon aus Gründen der Vorsicht Forderungsanmeldungen (innerhalb offener Fristen) durchzuführen, auch wenn der Sachverhalt noch nicht klar vorliegt.

Fraglich ist jedoch, ob diese Umstände auf die Wirkung einer schlüssigen Erklärung (Forderungsanmeldung) Einfluss haben können, dies deshalb, da es für das Verständnis der schlüssigen Handlung auf den redlichen Erklärungsempfänger ankommt. Umstände und Motive im Bereich des AN können somit – streng genommen – auf die (Rechts-)Wirkung einer schlüssigen Handlung keinen Einfluss haben. Handelt es sich um einen im Insolvenzverfahren nicht versierten AG, wird man diese Frage wohl verneinen müssen. Da in Unternehmensinsolvenzen jedoch Insolvenzverwalter nach § 25 Abs 1 IO die Funktion des AG übernehmen, diese sohin Adressaten der Forderungsanmeldungen und der durch diese auslösenden „Erklärungswillen“ der AN sind, kann an der Annahme einer wirksamen schlüssigen Willenserklärung gezweifelt werden. Gerade Insolvenzverwaltern ist es jedenfalls bewusst, dass zum Zeitpunkt der Forderungsanmeldung oft Unklarheiten über die tatsächlichen Verhältnisse, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Betriebsübergangs oder die (Un-)Wirksamkeit von Kündigungen bestehen. Insolvenzverwaltern ist auch bekannt, dass AN oftmals über keine Informationen hinsichtlich der wahren Zusammenhänge von Betriebsfortführungen oÄ verfügen.

Gerade da es bei Willenserklärungen auf das Verständnis des konkreten, redlichen Erklärungsempfängers ankommt, muss dann, wenn ein Insolvenzverwalter in Funktion des AG Adressat dieser Forderungsanmeldung ist, wohl geschlossen werden, dass daraus eine schlüssige Ausübung des Wahlrechts gerade nicht angenommen werden kann. Dem Insolvenzverwalter ist die spezielle Situation, die mangelnde52Information oÄ des AN bewusst und kennt dieser auch die (potentiellen) Gefahren einer (aus Vorsichtsgründen) nicht durchgeführten Forderungsanmeldung als Reaktion auf eine (unwirksame) Kündigung.

Der Einwand, der Insolvenzverwalter wisse nicht, ob der konkrete AN sämtliche Informationen zur Verfügung hat bzw den Sachverhalt vollinhaltlich abschätzen kann, geht hierbei ins Leere: Wesentlich ist nicht, dass gegenständlich aus einer Forderungsanmeldung mit den Mühen der Auslegungsregelungen nach §§ 914 ff ABGB der wahre Erklärungsinhalt abgeleitet werden kann. Entscheidend ist vielmehr, dass § 863 ABGB für eine konkludente Erklärung ausdrücklich fordert, dass kein vernünftiger Grund vorliegt, am Erklärungsinhalt zu zweifeln. Daran ist ein äußerst strenger Maßstab anzulegen.* Selbst wenn ein Insolvenzverwalter somit über den exakten Kenntnisstand eines AN keine Informationen hat, muss dieser bereits aufgrund seiner Erfahrungen und obiger Ausführungen zumindest ausreichend Gründe haben, am Erklärungsinhalt iSd § 863 ABGB zu zweifeln. Ausgehend davon ist die Entscheidung des OGH, die Forderungsanmeldung sei als schlüssige Ausübung des Wahlrechts anzusehen, insofern jedenfalls korrekturbedürftig und weicht von der bisher strengen Rsp hinsichtlich des Verständnisses schlüssiger Handlungen ab.

Schlussendlich ist noch darauf hinzuweisen, dass das Wahlrecht wohl immer gegenüber jener Person auszuüben und mitzuteilen sein wird, die davon unmittelbar betroffen ist. Möchte der AN somit die Beendigungserklärung gegen sich gelten lassen, wird er dies dem Übergeber mitteilen müssen; die Behauptung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses wird sich (jedenfalls primär) an den Übernehmer richten. Damit kann jedoch die parallel zur Forderungsanmeldung eingebrachte Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses im Wege der Schaffung „begründeter Zweifel“ nach § 863 ABGB ebenso nicht weiterhelfen, da sich diese nicht gegen den Übergeber, sondern vielmehr gegen den Übernehmer richtet. Nur ersterer wird jedoch in gegenständlichem Fall als Erklärungsempfänger des die Beendigungserklärung gegen sich gelten lassenden Wahlrechts angesehen werden können.

Gerade für die Praxis der Rechtsanwender birgt gegenständliche E des OGH wesentliche Risiken. Aufgrund der Judikatur zum Entfall der Sicherung durch das IESG bei bestehender Solidarhaftung nach § 6 AVRAG und dem Umstand, dass eine Forderungsanmeldung, mit welcher Beendigungsansprüche geltend gemacht werden, als Ausübung des Wahlrechts in dem Sinne verstanden wird, dass der AN die Kündigung gegen sich gelten lässt, würde der AN lediglich die Insolvenzquote auf die angemeldeten Forderungen erhalten.

Für die Praxis bedeutet dies: ein AN muss zwar einerseits seine beendigungsabhängigen Ansprüche in einem allfälligen Insolvenzverfahren des Veräußerers anmelden. Aufgrund des Umstands, dass eine bedingte Anmeldung oder eine hilfsweise Anmeldung jedoch nicht möglich ist, muss aber zusätzlich dem Insolvenzverwalter gegenüber klar und deutlich (in der Forderungsanmeldung oder anhand einer gesonderten Erklärung) zum Ausdruck gebracht werden, dass diese Anmeldung lediglich hilfsweise und aus (anwaltlicher) Vorsicht erfolgt ist. Diese Vorgehensweise empfiehlt sich für den Fall, dass später ein Betriebsübergang auf den Erwerber nicht angenommen werden sollte, und um klarzustellen, dass in der Forderungsanmeldung jedenfalls nicht die Ausübung des Wahlrechtes zu verstehen ist. Bei derartiger Erklärungsabgabe kann von einer durch die Anmeldung der Ansprüche im Insolvenzverfahren angenommenen schlüssigen Handlung, die keinen vernünftigen Grund zulässt, an der Auflösungserklärung zu zweifeln, nicht mehr gesprochen werden. Parallel dazu kann das aufrechte Bestehen des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Erwerber betrieben werden.

Im Hinblick auf die einzuhaltenden Fristen im Insolvenzfall wird eine Anmeldung der beendigungsabhängigen Forderungen jedoch in jedem Fall unerlässlich sein.

Um darüber hinaus in keinem Fall jene Rechtsfolgen eintreten zu lassen, die der OGH aus der Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren annimmt, wird es sich demgemäß aus Gründen der Vorsicht wohl auch dringend empfehlen, in allen auch nur ansatzweise einen Betriebsübergang zu vermuten lassenden Fällen die Erklärung, dass es sich bei der gerichtlich eingebrachten Forderungsanmeldung nicht um die Ausübung des Wahlrechts handelt, gegenüber dem Insolvenzverwalter abzugeben. Dass dann in vielen Fällen diese Erklärung im Nachhinein obsolet erscheinen wird, ist klar: Allerdings erspart man sich solcherart in den relevanten Fällen eine unangenehme Überraschung.53