Hintergrund für die Verstärkung des NichtraucherInnenschutzes ist die Anpassung der Rechtslage an längst bekannte wissenschaftliche Erkenntnisse zu den Folgen des Passivrauchens: Die gesundheitsschädigenden und krebserzeugenden Stoffe des Tabakrauchs werden auch beim Passivrauchen über die Raumluft aufgenommen. Selbst wenn in Abwesenheit von NichtraucherInnen geraucht wird, diese aber später in diesem Raum arbeiten, besteht eine Gesundheitsgefährdung. Schließlich lagern sich die Schadstoffe des Tabakrauchs in Räumen, in denen geraucht wird, an Wänden, Möbeln und Textilien ab und werden danach fortwährend abgegeben (

§ 30 Abs 2 ASchG sieht ein weitreichenderes Rauchverbot in Arbeitsstätten als bisher vor: In Arbeitsstätten in Gebäuden gilt Rauchverbot für AG und AN, sofern NichtraucherInnen in der Arbeitsstätte beschäftigt werden. Das Rauchverbot wird nunmehr durch die Beschäftigung von NichtraucherInnen in der Arbeitsstätte ausgelöst. Die alte Fassung des § 30 Abs 2 ASchG stellte beim Rauchverbot hingegen auf Büroräume oder vergleichbare Arbeitsräume, in denen RaucherInnen und NichtraucherInnen gemeinsam arbeiten, ab. Erlaubt war das Rauchen bisher in Büroräumen oder vergleichbaren Räumen, in denen nur RaucherInnen arbeiten (Einzel- und Gemeinschaftsbüros). Außerdem war das Rauchen in jenen Arbeitsräumen erlaubt, die nicht mit Büroräumen vergleichbar waren (zB Fabrikshallen) – auch wenn dort NichtraucherInnen arbeiteten. Ab 1.5.2018 gilt: Nur dann, wenn in Arbeitsstätten ausschließlich RaucherInnen beschäftigt sind, schreibt das ASchG kein Rauchverbot vor. Rauchverbote können sich freilich aus anderen Normen wie dem Mutterschutzgesetz oder dem TNRSG ergeben. Sie können auch aus produktionstechnischen oder hygienischen Gründen, auf Grund des Brandschutzes, des Umgangs mit gefährlichen Arbeitsstoffen etc erforderlich sein. In Betrieben, in denen nur RaucherInnen beschäftigt sind und das Rauchen gestattet ist, wird AG bei Einstellungsgesprächen ausnahmsweise ein Fragerecht zum Rauchverhalten zustehen. Denn die Einstellung von NichtraucherInnen löst für AG die Pflicht zu Maßnahmen nach § 30 ASchG aus. Umgekehrt besteht auch eine Hinweispflicht gegenüber BewerberInnen, wenn es sich um einen exklusiven RaucherInnenbetrieb handelt und dies beibehalten werden soll.133

Kommt das Rauchverbot des § 30 Abs 2 ASchG zur Anwendung, weil NichtraucherInnen in der Arbeitsstätte beschäftigt werden, schafft § 30 Abs 3 ASchG die Möglichkeit, RaucherInnenräume einzurichten. AG können, wenn eine ausreichende Zahl von Räumen in der Arbeitsstätte vorhanden ist, einzelne Räume einrichten, in denen das Rauchen erlaubt ist. Eine Anforderung an solche Räume ist, dass der Rauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Bereiche der Arbeitsstätte hinaus dringen darf. Weiters wird festgelegt, dass durch die Einrichtung von RaucherInnenräumen das Rauchverbot nicht umgangen werden darf. Welche Räume kommen dafür in Frage? Eine wesentliche Einschränkung ist, dass es sich dabei um keine Arbeitsräume handeln darf – auch wenn sich in einem konkreten Arbeitsraum (Büroraum, Fabrikshalle) grundsätzlich nur Arbeitsplätze von RaucherInnen befinden. NichtraucherInnen werden dadurch effektiver geschützt: Sei es, weil sie im Arbeitsablauf diese Arbeitsräume doch immer wieder betreten müssen oder Türen nicht geschlossen gehalten werden. Auch Arbeitsräume von Personen, die nicht dem Geltungsbereich des ASchG unterliegen (zB AG), aber für AN im Rahmen ihrer Tätigkeit zugänglich sind, scheiden mE als Räume zum Rauchen aus. Aufenthalts- und Bereitschaftsräume dürfen jedenfalls nicht als RaucherInnenräume eingerichtet werden. Bisher war das Rauchen dort möglich, sofern nicht rauchende AN dem Rauch nicht direkt ausgesetzt waren, zB durch getrennte Aufenthaltsräume oder RaucherInnen-Kabinen mit Abluftsystem. Zum Raum hin offene RaucherInnen-Kabinen können im Übrigen nicht als „einzelner Raum“ zählen. Grundvoraussetzung für einen RaucherInnenraum iSd § 30 Abs 3 ASchG ist, dass er zum restlichen Bereich durch Wände bzw dicht schließende Türen abgetrennt ist. Denn laut VwGH (15.7.2011, 2011/11/0059) ist ein „Raum“ nach allgemeinem Begriffsverständnis ein dreidimensional eingegrenzter Bereich, ein RauerInnenraum in der Gastronomie iSd § 13a Abs 2 TNRSG muss allseitig umschlossen sein. In Sanitäts- und Umkleideräumen war das Rauchen schon bisher134verboten. In der Neufassung wird festgehalten, dass diese nicht als RaucherInnenräume eingerichtet werden dürfen. Das ASchG spricht davon, dass AG RaucherInnenräume einrichten können. In einem Gesetz, das den Schutz von Leben und Gesundheit der AN bezweckt, ist freilich keine Verpflichtung, die Interessen der rauchenden AN zu berücksichtigen, zu erwarten. Damit ist nicht entschieden, dass AG nicht aus anderen arbeitsrechtlichen Gründen angehalten sein können, RaucherInnenräume einzurichten. Wie im Initiativantrag zum ArbeitnehmerInnenschutz-Deregulierungsgesetz erwähnt, fällt in Betrieben mit BR die Einrichtung von RaucherInnenräumen unter den Tatbestand der erzwingbaren BV nach § 97 Abs 1 Arbeitsverfassungsgesetz (allgemeine Ordnungsvorschriften, die das Verhalten im Betrieb regeln). In einer Schlichtungsstellen-E wurde es in einem Betrieb mit 400 Beschäftigten, wovon 80 rauchten, dem AG als zumutbar erachtet, das Rauchen in zwei RaucherInnenräume und an vier Plätzen im Freien zu gestatten (Schlichtungsstelle beim Arbeits- und Sozialgericht Wien vom 4.2.2008). Zur Frage, inwiefern AG auf arbeitsvertraglicher Ebene verpflichtet sind, RaucherInnen das Rauchen in der Arbeitsstätte (zumindest in der unbezahlten Zeit) zu ermöglichen, gibt es noch keine Judikatur. In der Literatur zur bisherigen Rechtslage wird die Frage kontrovers diskutiert. Beispielsweise sei Felten angeführt, der eine Interessenabwägung zwischen den betrieblichen Interessen und der Fürsorgepflicht vornimmt. Er bejaht im Ergebnis eine Verpflichtung zur Bereitstellung von RaucherInnenräumen bei ausreichender Anzahl von Räumen, wenn nicht objektive Anforderungen des Geschäftszweiges (wie im Gesundheitswesen) dagegensprechen (Felten, Arbeitsrechtlicher Schutz für Raucher?ZAS 2009, 209 f mwN). Gerhartl sieht zwar auch eine Fürsorgepflicht für RaucherInnen, lässt aber bereits den subjektiven Wunsch von AG nach einem absolut rauchfreien Unternehmen als Rechtfertigung für ein generelles Rauchverbot gelten (Gerhartl, Rauchen am Arbeitsplatz, RdW 2007, 299). In der Praxis wird die Schaffung von effektiv abgetrennten RaucherInnenräumen oder gewidmeten Zonen im Außenbereich dem betrieblichen Frieden oft zuträglich sein. Das betrifft zumindest größere Arbeitsstätten mit genügend räumlichen Ressourcen. Es muss jedenfalls nach § 30 Abs 3 ASchG gewährleistet sein, dass NichtraucherInnen im restlichen Bereich der Arbeitsstätte vom Rauch unbehelligt bleiben.

Der Anwendungsbereich des § 30 ASchG geht künftig über die bisher erfassten Tabakerzeugnisse (Zigaretten, Zigarillos, Zigarren, Pfeifen etc) hinaus: Analog zum TNRSG erfolgte im § 30 ASchG eine Ergänzung um Wasserpfeifen sowie „verwandte Erzeugnisse“ iSd § 1 Z 1e TNRSG. Zu den verwandten Erzeugnissen zählen E-Zigaretten und deren Flüssigkeiten (Liquids), gleichermaßen, ob diese Nikotin enthalten oder nicht. Umfasst sind weiters jegliche neuartige Tabakerzeugnisse und pflanzliche Raucherzeugnisse. Das bedeutet, dass die Regelungen zum Schutz vor Tabakrauch, zum Rauchverbot und zu RaucherInnenräumen ebenso für den Dampf einer E-Zigarette oder Wasserpfeife gelten.

Das TNRSG sieht bis auf wenige Ausnahmen ein Rauchverbot in öffentlichen Räumen vor. Das betrifft zB die Bereiche in Arbeitsstätten, zu denen KundInnen Zugang haben. Auch für sämtliche Gastronomiebetriebe wurde ein Rauchverbot ab 1.5.2018 beschlossen (BGBl I 2015/101): § 12 Abs 1 Z 4 TNRSG verbietet das Rauchen in Räumen für „die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen und Getränken sowie die in Gastronomiebetrieben für alle den Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche, ausgenommen Freiflächen“. Sowohl nicht rauchende Gäste als auch nicht rauchende AN würden davon profitieren. Zu Redaktionsschluss steht jedoch die Rücknahme dieses absoluten Rauchverbots kurz vor der parlamentarischen Beschlussfassung. § 30 ASchG bietet keine generelle Rechtsgrundlage für ein Rauchverbot in der Gastronomie, wenn dort NichtraucherInnen beschäftigt werden. Denn nach § 30 Abs 1 ASchG müssen AG für den Schutz von nicht rauchenden AN sorgen, „soweit dies nach der Art des Betriebes möglich ist“. Die Betriebsart kann somit einem Rauchverbot nach § 30 Abs 2 ASchG entgegenstehen. Anwendungsfälle sind Tabaktrafiken, in denen nach dem TNRSG das Rauchen erlaubt ist, und die nach TNRSG zulässigen RaucherInnenlokale. Nach der Rechtslage bis 30.4.2018 hat der Gesetzgeber die Beschäftigung von nicht rauchenden AN in RaucherInnenräumen in der Gastronomie nicht grundsätzlich unterbunden, sondern die bloße Abfederung der negativen Folgen des Passivrauchens der Regelung auf kollektivvertraglicher Ebene überlassen (§ 13a Abs 4 TNRSG). Ab 1.5.2018 hätte sich die Problematik auf Grund des gesetzlichen Rauchverbots erübrigt. Gesundheitspolitisch und aus Sicht des AN-Schutzes ist die Ausdehnung der Möglichkeiten zum Rauchen in der Gastronomie als bedeutender Rückschritt zu bewerten, da die Gesundheitsschädigung nicht rauchender AN weiterhin sehenden Auges in Kauf genommen wird.135