Die hier bewusst ausgesparten inhaltlichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeiten führten in der Praxis schon lange immer wieder zu einer unterschiedlichen Beurteilung durch die Versicherungsträger. Damit waren Mehrfachversicherungen oder nachträgliche Umstellungen der Versicherungsverhältnisse und daher im Ergebnis ein erheblicher Mehraufwand für alle Beteiligten verbunden:

An sich können sich diese Zuordnungsfragen in allen Fällen unselbständiger bzw selbständiger Tätigkeit iSd § 4 ASVG und § 2 GSVG bzw zum BSVG stellen. Während aber für die sogenannten neuen Selbständigen nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG im Verhältnis zu den nach § 4 Abs 4 ASVG pflichtversicherten freien DN das Sonderregime der §§ 10 Abs 1a und 410 Abs 1 Z 8 ASVG* immerhin eine Rückwirkung der Neuzuordnung ausschloss, beginnt die Pflichtversicherung in den anderen Fällen des § 4 ASVG gemäß dessen § 10 Abs 1 mit der Aufnahme der Erwerbstätigkeit; eine diesbezügliche Neuzuordnung wirkte also zurück.

In allen Fällen fand außerdem das Verfahren einer Neuzuordnung bisher (abgesehen von der Beteiligung der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft [SVA] in der Schlussbesprechung im Rahmen einer Gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben [GPLA]) ohne förmliche Beteiligung des jeweils anderen nach dem Gesetz in Frage kommenden Sozialversicherungsträgers und damit unter Inkaufnahme der eingangs angedeuteten verfassungsrechtlichen Probleme statt. Weitgehend ungeklärt war auch die Wirkung eines späteren Bescheides des jeweils anderen im Verhältnis zum jeweils früheren Bescheid des einen Versicherungsträgers.* Ebenso umstritten war die Anwendbarkeit des § 412 ASVG auf diese Fälle.

In den problematischen Fällen war also in der alten Rechtslage sowohl von der SVA (bzw der194Sozialversicherungsanstalt der Bauern [SVB]) als auch von der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse (GKK) ein Bescheid zur Feststellung der Pflichtversicherung zu erlassen. Einer späteren Feststellungsentscheidung durch den jeweils anderen Versicherungsträger stand dabei jedenfalls nicht res iudicata entgegen, weil es sich auf Grund der Anwendung jeweils unterschiedlicher Rechtsvorschriften* auf wenigstens zT unterschiedliche Beteiligte* nicht um dieselbe Sache handeln konnte.* Zudem war weder im ASVG noch im GSVG für den Fall ein Verbot der Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Pflichtversicherung verankert, dass bereits eine Pflichtversicherung nach einem anderen Bundesgesetz festgestellt ist oder durchgeführt wird.*

Wurde nun aber sowohl nach GSVG/BSVG als auch nach ASVG eine Pflichtversicherung festgestellt, so kam es dadurch zunächst zu einer Mehrfachversicherung des/der Versicherten. Der/die Versicherte und im Falle des ASVG auch der/die DG hatte für dieselbe Tätigkeit sowohl nach ASVG als auch nach GSVG/BSVG Versicherungsbeiträge zu leisten. Wenigstens einer der beiden Bescheide war aber rechtswidrig; beide Bescheide griffen in den Kernbereich der Selbstverwaltung des jeweils anderen Sozialversicherungsträgers ein.

Dass dabei zur Vermeidung einer Doppelversicherung verfassungskonform der spätere Bescheid den früheren aus dem Rechtsbestand verdrängt,* kann auch dann nicht angenommen werden, wenn man die verfassungskonforme Interpretation für zulässig hält* und annimmt, dass Mehrfachversicherungen (jedenfalls) der Verfassung widerstreiten.* Denn eine solche – allein materielle – Derogation würde gleiche Anwendungsbereiche der betroffenen Bescheide voraussetzen. Wenn es aber wahr ist, dass kraft Anwendung verschiedener Rechtsvorschriften und Geltung für verschiedene Beteiligte keine res iudicata eintreten kann,* dann verträgt sich das schlecht mit der gleichzeitigen Annahme einer Derogation.* Es ist außerdem gar nicht klar, wer oder was Gegenstand einer solchen verfassungskonformen Interpretation sein sollte: Das Gesetz, das offensichtlich nicht von einer Derogation ausgeht, und wenn ja: welches – oder der Bescheid selbst? Durch eine solche lex posterior-Regelung wäre schließlich nichts darüber gesagt, welcher der konkurrierenden Bescheide rechtmäßig ist. Sie könnte also genauso gut dazu führen, dass der rechtswidrige dem rechtmäßigen Bescheid derogiert; dies ausgerechnet auf eine verfassungskonforme Interpretation zu stützen, erscheint doch ein wenig suspekt. Im Gegenteil spricht eine Berücksichtigung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes des jeweils gegenbeteiligten Sozialversicherungsträgers auf Selbstverwaltung eher gegen als für eine solche Rechts-195macht, wenn man sie schon verfassungsrechtlich beurteilen will.*

Zu seiner Beseitigung musste der rechtswidrige Bescheid daher – zuletzt mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG)* – angefochten werden; dieses Beschwerderecht kam jedenfalls dem/der Versicherten, im Falle des ASVG auch dem/der DG, zu.*

Soweit die Pflichtversicherung subsidiär ist, also vom Nichtbestehen einer Pflichtversicherung nach einem anderen Gesetz abhängt,* war die jeweilige Entscheidung über die Pflichtversicherung durch den nach dem anderen Gesetz zuständigen Träger der SV als Entscheidung einer Hauptfrage iSd § 38 AVG zu qualifizieren.* Diese Hauptfrage konnte daher als Vorfrage entweder – mit der Gefahr einer späteren Wiederaufnahme – selbst beurteilt oder aber bis zu ihrer Beantwortung durch den zuständigen Sozialversicherungsträger ausgesetzt werden.

§ 194a GSVG sah allerdings für die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG eine davon abweichende Regelung vor: Demnach war es der SVA zunächst verboten, die Vorfrage einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG, die für die GKK Hauptfrage ist, eigenständig zu beurteilen. Sie hatte diese Vorfrage vielmehr bei der GKK anzustoßen und war an deren Bescheid gebunden; erst wenn die GKK innerhalb eines Monats keine Entscheidung getroffen hat, durfte die SVA über die Vorfrage selbst entscheiden. Selbst dann bildete aber eine spätere – auch implizite – Entscheidung der GKK einen Wiederaufnahmegrund (vgl § 69 Abs 1 Z 3 AVG) im Verfahren vor der SVA.*

Soweit sie entgegen der bereits festgestellten Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG als gegeben erachtete, hatte die GKK einen Feststellungsbescheid nach § 410 Abs 1 Z 8 ASVG zu erlassen.* Hatte die SVA zuvor die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG bejaht, stellte dies wiederum einen Wiederaufnahmegrund in ihrem Verfahren dar.

Auch diese Wiederaufnahme musste aber – wenn sie nicht von Amts wegen vorgenommen wurde – erst beantragt werden; eine allfällige Abweisung des Antrags musste wiederum bekämpft werden, das eigentliche Verfahren war erst nach einer Stattgabe durch das BVwG wieder aufzunehmen, das diesfalls nicht in der Sache der Pflichtversicherung, sondern nur in der Sache der Wiederaufnahme zur Entscheidung berufen war.

Im umgekehrten Fall – die GKK stellte zuerst die Pflichtversicherung nach ASVG fest – entfaltete diese Feststellungsentscheidung Bindungswirkung für die SVA. Sie war also an die Beurteilung der GKK gebunden. Erließ sie trotzdem einen positiven Feststellungsbescheid, war dieser wiederum mittels Beschwerde beim BVwG anfechtbar.

Wurde die Pflichtversicherung ohne Feststellungsbescheid durchgeführt, so konnte sich der/die Betroffene gegen die Beitragsvorschreibung zur Wehr setzen oder einen Antrag auf Feststellung nach § 410 Abs 1 Z 7 ASVG (§ 194 GSVG bzw § 182 BSVG iVm § 410 Abs 1 Z 7 ASVG) stellen. Sodann bestand die Möglichkeit, sich gegen den Feststellungsbescheid wiederum mittels Bescheidbeschwerde zu wehren.

Zur Lösung der hier skizzierten Probleme wurden verschiedene Wege vorgeschlagen. Jedenfalls bestand zuletzt wenigstens im Ergebnis darüber Einigkeit im Schrifttum, dass der jeweils gegenbeteiligte Sozialversicherungsträger Parteistellung im Verfahren des Trägers der SV haben sollte, der eine abweichende Feststellung treffen wollte – wollte man nun diese Parteistellung nach § 8 AVG aus dem Recht auf Durchführung der Versicherung* oder aus dem ebenfalls subjektiven (verfassungsgesetzlich gewährleisteten) Recht auf Selbstverwaltung herleiten.* Diese Parteistellung war dann auch in einem allenfalls wieder aufgenommenen Verfahren anzunehmen. Der Parteistellung korrespondierte – auch abseits des § 411 ASVG – ein Beschwerderecht vor dem BVwG.

Strittig blieb jedoch bis zum Schluss, ob § 412 ASVG auf die in Rede stehenden Fälle anwendbar196war, ob also eine Zuständigkeit des/der BundesministerIn (BM) zur Entscheidung eines solchen „Zuständigkeitskonfliktes“ gegeben war.*

§ 412 ASVG setzt Zweifel oder Streit über die Versicherungszuständigkeit oder die Versicherungszugehörigkeit voraus. Die Frage der Pflichtversicherung ist der Versicherungszuständigkeit und -zugehörigkeit zwar vorgelagert, von ihr aber praktisch nicht zu trennen:* Sicherlich ist mit der „Zuständigkeit“ in § 412 ASVG die Zuständigkeit zur Durchführung und nicht die Zuständigkeit zur Feststellung der Pflichtversicherung gemeint.* Mit der Frage der Pflichtversicherung wird aber zumindest negativ auch über die Versicherungszuständigkeit abgesprochen. Wenn nämlich eine Pflichtversicherung nach dem ASVG besteht, mag zwar innerhalb dieses Gesetzes* noch über die Zuständigkeit gestritten werden,* eine Zuständigkeit der SVA (SVB) scheidet dann aber aus. Umgekehrt liegt mit der Pflichtversicherung nach dem GSVG (BSVG) auch die Zuständigkeit der SVA (SVB) fest. Insofern kann ein Zweifel oder Streit über das Vorliegen einer Pflichtversicherung zugleich auch Zweifel oder Streit über die Versicherungszuständigkeit sein.* Dafür sprechen auch die ausdrückliche Erwähnung der Sonderversicherungen* in § 412 Abs 5 ASVG und der Verweis auf § 412 ASVG in § 254a GSVG (§ 241a BSVG).* Schon ihretwegen kann § 412 nicht auf Zuständigkeits- oder Zugehörigkeitsstreitigkeiten innerhalb des ASVG beschränkt sein.

Die Entscheidungskompetenz des/der BM gem § 412 ASVG setzt jedoch den Antrag einer Partei voraus. Stellt im Verfahren nach § 194a GSVG oder § 410 Abs 1 Z 2, 7 oder 8 ASVG niemand einen solchen Antrag, dann führt dies wieder zurück zur eingangs beschriebenen Situation, also zur Erlassung jeweils getrennter Bescheide mit Parteistellung des jeweils gegenbeteiligten Trägers der SV. Hiergegen und damit gegen die Anwendbarkeit des § 412 ASVG wird nun eingewendet, dass es damit die Parteien in der Hand hätten, jeweils ganz unterschiedliche Rechtsfolgen, insb einen unterschiedlichen Zeitpunkt der Wirksamkeit der Feststellung der Versicherungszuständigkeit auszulösen, nämlich ex nunc-Wirkung nach § 412 Abs 2 oder aber Rückwirkung nach § 10 Abs 1 ASVG. Dieses Argument trifft aber in einem der praktisch wichtigsten Fälle wegen § 10 Abs 1a ASVG gar nicht zu. Im verbleibenden Bereich der übrigen Pflichtversicherungen nach dem ASVG schadet aber diese Wahlmöglichkeit der Parteien auch verfassungsrechtlich überhaupt nicht: Dass Parteien durch Antragsrechte – sonst nicht vorgesehene – Zuständigkeiten aktualisieren und Rechtsfolgen auslösen können, ist weder mit dem Legalitätsprinzip noch mit dem Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter unvereinbar, solange diese Zuständigkeiten und Rechtsfolgen durch das Gesetz vorher bestimmt sind.

Dies führt zu dem Argument, nach rechtskräftiger Feststellung einer Pflichtversicherung sei der Weg des § 412 ASVG verschlossen, weil er gleichsam zu einer Art Kompetenzgerichtsbarkeit des/der BM führen würde, dem/der zur Lösung dann nur noch die Nichtigerklärung nach § 416 ASVG zur Verfügung stünde, die wiederum in allen Versicherungszweigen zur an sich nicht intendierten ex nunc-Wirkung führen würde.* Diese Problematik war bis 2014 durch den Ausschluss des Bescheidrechts der Versicherungsträger wohl von vornherein nicht gegeben;* aber auch danach ist nicht ersichtlich, wie das eine gegen das andere in Stellung gebracht werden soll: Von der Möglichkeit der Nichtigerklärung kann der/die BM auch ohne eine Anrufung nach § 412 ASVG Gebrauch machen; wieso die Nichtigerklärung mit ex nunc-Wirkung nach § 416 ASVG daher in Folge seiner Anrufung nach § 412 ASVG ausgeschlossen sein soll, bleibt unerfindlich. Wiederum gilt, dass unterschiedliche Rechtsfolgen unterschiedlicher Regime rechtsstaatlich unbedenklich sind, solange sie sich jeweils eindeutig aus dem Gesetz ergeben. An der Rückwirkung einer (nicht nach § 10 Abs 1a modifizierten) Einbeziehung in das ASVG durch rechtskräftigen Bescheid der GKK würde sich außerdem gerade angesichts der ex nunc-Wirkung der Nichtigerklärung nichts ändern, insofern unterliefe die Anwendung des § 412 ASVG auch nicht den Zweck der rückwirkenden Einbeziehung.

Für die Zuordnung der in Rede stehenden Streit- und Zweifelsfälle zu § 412 spricht schließlich aus heutiger Sicht auch der systematische Ort ihrer Neuregelung in § 412a ff ASVG.

Mit dem am 1.7.2017 in Kraft getretenen Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz (SV-ZG) sollen die dargestellten Probleme aus der Welt geschafft und eine Erhöhung der Rechtsicherheit bei der Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit erreicht werden. Die neuen Regelungen der §§ 412a ff ASVG sehen zur Klärung der Versicherungszuordnung ein vom zuständigen Krankenversicherungsträger und der SVA/SVB gemeinsam geführtes Verfahren mit wechselseitigen Verständigungspflichten vor.197

Zunächst fällt auf, dass die Neuregelung je nach Konstellation teils alle, teils aber auch nur bestimmte Fälle einer selbständigen Tätigkeit nach dem GSVG und dem BSVG erfasst:

Im Zuge einer abgaben- und sozialversicherungsrechtlichen Prüfung kann in allen Fällen einer der Pflichtversicherung nach GSVG oder BSVG unterliegenden Tätigkeit eine Neuzuordnung vorgenommen werden. Trotz des – überschießenden – Wortlautes* kann eine Neuzuordnung auf Grund amtswegiger Feststellungen allerdings nur in den Fällen einer solchen Prüfung vorgenommen199werden;* entdeckt die GKK aus anderem Anlass einen aufklärungsbedürftigen Sachverhalt, kommt die Neuregelung nicht in Betracht.

Auf Antrag kann zumindest in allen Fällen einer der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Tätigkeit eine Neuzuordnung vorgenommen werden;* beim BSVG hat zumindest der/die nach § 2 Abs 1 Z 1 lit b pflichtversicherte BetreiberIn einer Buschenschank häufig keinen Auftraggeber oder eine Auftraggeberin – wenn man die Anordnung so liest, dass ein Antrag dem/der selbständig Erwerbstätigen oder seinem/ihrem/seiner/ihrer AuftraggeberIn zukommt, diese Verknüpfung also so deutet, dass damit eine Sinneinheit hergestellt wird, scheidet eine Pflichtversicherung nach dem BSVG in diesem Fall aus.

Auf Grund einer Anmeldung schließlich sind neben den Fällen des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG von vornherein nur bestimmte Fälle des § 2 Abs 1 Z 1 GSVG* und des § 2 Abs 1 Z 1 BSVG dem neuen Verfahren unterworfen; in allen anderen Fällen scheidet seine Anwendung auf Grund einer Anmeldung aus.

Umgekehrt treffen die neuen Bestimmungen auch keine Regelung für den Fall, in dem die SVA oder die SVB eine/n nach ASVG versicherten Erwerbstätige/n für sich beanspruchen will. Sie müssen wohl nach § 194 GSVG bzw § 182 BSVG iVm § 410 Abs 1 Z 2 ASVG vorgehen und den/die Erwerbstätige/n mit Bescheid in die Pflichtversicherung einbeziehen,* gegen den diese/r Beschwerde erheben kann – oder eine Entscheidung des/der BM nach § 412 ASVG begehren.

Das verfassungsrechtliche Hauptproblem des alten Regimes bestand mE in der Koordination der eigenen Wirkungsbereiche der jeweils beteiligten und gegenbeteiligten Träger der SV. Dieses Problem ist im Anwendungsbereich der Neuregelung nunmehr gelöst. Außerhalb dieses Anwendungsbereiches muss man sich weiter mit wechselseitigen Parteistellungen und/oder der Anwendung des § 412 ASVG behelfen, die insoweit aber jeweils nicht zu beanstanden sind.

Wie bereits dargetan, erfasst die Neuregelung nicht alle Fälle, in denen die Zuordnung einer Erwerbstätigkeit zweifelhaft sein kann. Nun fragt man sich, ob der Gesetzgeber die Anwendungsfälle der Neuregelung und damit die Fälle, in denen weiterhin das alte Regime anwendbar bleibt, sachgerecht abgegrenzt hat. Zur Beantwortung dieser Frage muss man sich zunächst vor Augen halten, dass der Gesetzgeber erstens auf eine sozialversicherungsrechtliche Prüfung (je nach Standpunkt: im Rahmen einer GPLA)* abstellt und damit andere Fälle außer Acht lässt, in denen der Krankenversicherungsträger von einem aufklärungsbedürftigen Sachverhalt Kenntnis erlangt. Eine solche Orientierung am Hauptfall wäre nach der Rsp des VfGH auch dann zulässig, wenn dabei Härtefälle entstehen.*Zweitens differenziert der Gesetzgeber hinsichtlich der Anmeldung zwischen verschiedenen Erwerbstätigkeiten. Dabei werden von vornherein nur freie Gewerbe in den Blick genommen. Dies dient der Vermeidung von Konflikten mit allenfalls rechtskräftigen Bescheiden der Gewerbebehörden, hinsichtlich derer offenbar keine Bindungswirkung intendiert ist. Die konkrete Abgrenzung der freien Gewerbe wiederum erfolgt durch die beteiligten Sozialversicherungsträger selbst und hat daher die Richtigkeitsgewähr des Einigungscharakters für sich.* Und schließlich haben es die Sozialversicherten und ihre AuftraggeberInnen in beinahe* allen Fällen in der Hand, die negativen Folgen des alten Regimes durch eine Antragstellung abzuwenden.

Dies führt zu den Unterschieden, die im Ergebnis zwischen den der Neuregelung unterliegenden und allen im alten Regime verbleibenden Fällen bestehen: In beiden Fällen ist wenigstens dann ein Bescheid zu erlassen, wenn der gegenbeteiligte Sozialversicherungsträger anderer Auffassung ist oder der/die Versicherte bzw sein/ihr/seine/ihre AuftraggeberIn oder DG dies verlangt.* In beiden Fällen kommt dabei dem jeweils gegenbeteiligten Sozialversicherungsträger nach inzwischen gefestigter – und von den Erläuternden Bemerkungen zur Neuregelung ausdrücklich anerkannter – Auffassung Parteistellung zu. Dieser Parteistellung korrespondiert in beiden Fällen auch ein Beschwerderecht vor dem BVwG. Im Anwendungsbereich der Neuregelung scheidet allerdings eine Befassung des/der BM nach § 412 ASVG aus; an Stelle seiner/ihrer Entscheidung entfaltet dort die Entscheidung des Krankenversicherungsträgers Bindungswirkung.

In den Fällen der Neuregelung erfolgt die Rückabwicklung zwischen den beteiligten Trägern der SV; der/die Versicherte wird damit nicht belastet. In den verbleibenden Fällen des alten Rechts hingegen wird er uU mit Nachforderungen konfrontiert und muss seine zu Unrecht geleisteten Beiträge nach § 69 ASVG zurückverlangen.

Eine gleichheitsrechtliche Beurteilung dieser Unterschiede müsste danach fragen, ob sich die jeweils verschieden geregelten Sachverhalte mit Blick auf die jeweils entstehenden Rechtsfolgen wesentlich unterscheiden. Eine solche Frage kann aber im vorliegenden Fall entfallen: Die im Falle der Neuregelung entstehende Bindungswirkung wird nach hier vertretener Auffassung im alten Regime durch die Anwendbarkeit des § 412 ASVG bewirkt; die unangenehmen Folgen einer Rückabwicklung kann der/die Versicherte in den Fällen der Neuregelung durch einen entsprechenden Antrag, im Fall einer bislang nicht oder nicht vollständig gemelde-201ten selbständigen Tätigkeit hingegen durch eine Anmeldung, iSd § 412a Z 2 ASVG vermeiden.*

Es verbleiben daher für die gleichheitsrechtliche Prüfung jene Fälle, in denen eine Anmeldung nicht zur Anwendbarkeit des neuen Regimes führt.* In diesen Fällen führt allerdings, vereinfacht gesagt, bereits die Aufnahme der jeweiligen Erwerbstätigkeit zur Pflichtversicherung* und dem/der Versicherten steht jederzeit wiederum die Antragstellung nach § 412a Z 3 ASVG offen.

Im Ergebnis können also die unangenehmen Folgen einer Neuzuordnung nach altem Recht in allen Fällen durch Eigeninitiative vermieden werden; es widerstreitet dem Gleichheitssatz vor diesem Hintergrund nicht, denjenigen mit diesen Folgen zu konfrontieren, der nicht nur seine rechtzeitige vollständige Anmeldung, sondern auch die rettende Antragstellung unterlässt.

Die so entstehenden Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien, die sich mit unterschiedlichen Rechtsfolgen entweder auf den Bescheid- und Beschwerdeweg begeben oder eine Streitschlichtung beim/bei der BM beantragen können, sind rechtsstaatlich unproblematisch, solange und soweit das Gesetz sie hinreichend determiniert.

Fraglich bleibt allerdings, was genau im Falle des § 412c Abs 1 ASVG Bindungswirkung entfalten und wie man sie abgrenzen soll. Das Gesetz spricht von einer Bindung an die „Beurteilung“ der Sozialversicherungsträger.* Wie aber dokumentiert werden soll, von welchem Sachverhalt sie für welchen Zeitraum ausgehen, wird nicht geregelt. Insb für das ebenfalls adressierte Finanzamt wird es dann aber schwierig sein, die „Beurteilung“ der Sozialversicherungsträger in einer der Rechtskraft zugänglichen Form nachzuvollziehen. Immerhin ordnet das Gesetz in § 412c Abs 5 ASVG an, dass die Bindungswirkung bei Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes entfällt; ohne Dokumentation dieses Sachverhaltes kann die Maßgeblichkeit seiner Änderung aber nicht beurteilt werden. Das Gesetz ist daher insoweit mangelhaft determiniert.*