Der kl Zentral-BR der Bekl begehrte nach § 54 Abs 1 ASGG die Feststellung, dass bei den in den Landeskliniken und Landespflegeheimen der Bekl privatrechtlich beschäftigten DN auf die das NÖ Landes-Bedienstetengesetz oder das NÖ Landes-Vertragsbedienstetengesetz anzuwenden ist, ein vom DG im Rahmen der Dienstplangestaltung einseitig festgelegter Zeitausgleich im Falle der krankheits- oder unfallsbedingten Arbeitsverhinderung nicht als konsumiert zu gelten hat und in diesem Umfang vom Ausmaß des Zeitausgleichsguthabens nicht in Abzug gebracht werden darf.

Nach der Rsp des OGH kann eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall nur in Zeiten bestehen, in denen der AN zur Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet ist (OGH 20.12.2006, 9 ObA 182/05p; OGH 29.5.2013, 9 ObA 11/13b).

Der Kl zieht die Rsp des OGH nicht in Zweifel. Vielmehr sieht er den entscheidenden Unterschied zur konkreten Fallgestaltung darin, dass im Anlassfall der Zeitausgleich (§ 76 NÖ LBG und § 36 Abs 1 NÖ LVBG iVm § 71 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 [DPL 1972]) bzw das Zeitguthaben (Art V § 3 Abs 1 Satz 1 Z 2 NSchG-Nov 1992) einseitig von der DG angeordnet wurde, während in dem der OGH-E 9 ObA 11/13b zugrundeliegenden Sachverhalt der Zeitausgleich zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart worden sei.

Der OGH wies die vom Berufungsgericht zugelassene Revision mangels einer erheblichen Rechtsfrage als unzulässig zurück.

Nach Ansicht des OGH macht es keinen Unterschied, ob der DN während eines vereinbarten oder eines einseitig vom DG angeordneten Zeitausgleichs erkrankt oder verunfallt. In beiden Fällen besteht für den DN während des Zeitausgleichs keine Arbeitspflicht. Nicht die Erkrankung des DN im Zeitausgleichszeitraum bewirkt den Entfall der Arbeitsleistung, sondern die mangelnde Verpflichtung des DN zur Arbeitsleistung. Dass das für die Leistung des Nachtdienstes erworbene Zeitguthaben nicht in Geld abgelöst werden darf, ändert an dieser Beurteilung nichts.