„Pt. 8 lit. b.) KV Die Garantielöhne (samt einer allfälligen Erhöhung gemäß lit. h) werden durch Berechnung eines Prozentanteiles, bezogen auf den Konsum der Gäste, aufgebracht. Zum Konsum zählen nicht: die Umsatzsteuer, Verkauf im Lokal ohne Bedienung, AKM-Gebühren, Eintrittspreise, Entgelte für Mieten von Kegelbahnen, Garagenplätzen, Tennis-, Golf- und Minigolfplätzen u.Ä., Kur- und Ortstaxen, Durchlaufposten (z.B. Telefon, Wäsche- und Kleiderreinigung, Kurmittel u.Ä.), Portierauslagen (z.B. Theater-, Fahr- und Flugkarten). Ob ein gemeinsames Umsatzprozentkonto geführt wird oder ob für einzelne Betriebsabteilungen getrennte Umsatzprozentkonten geführt werden, ist innerbetrieblich mit dem Betriebsrat zu regeln. Die Aufteilung der Umsatzprozente kann erfolgen:– über ein gemeinsames Umsatzprozentkonto (Tronc),– über getrennte Umsatzprozentkonten für einzelne Betriebsabteilungen (Abteilungstronc),– nach dem Reviersystem.c) Allfällige Fehlbeträge auf den Garantielohn sind vom Arbeitgeber zu ergänzen. Überschüsse verbleiben den Garantielöhnern. Sie sind nach dem Verhältnis der Garantielöhne aufzuteilen, soweit in der zuständigen Lohnordnung nicht etwa ein Punktesystem festgelegt wird. Garantielöhnern ist auf Verlangen die Richtigkeit der Abrechnung und Aufteilung der Umsatzprozente (Bedienungszuschläge) nachzuweisen. Umsatzprozente bilden eine Betriebseinnahme, ihre Abfuhr ist innerbetrieblich zu regeln.d) Die Höhe des Prozentanteiles wird nach der in der Gastgewerbeberechtigung bezeichneten Betriebsart wie folgt festgelegt:– Für die Betriebsart Kaffeehaus 15 Prozent.– Für die Betriebsarten des Beherbergungsgewerbes 10,5 bis 15 Prozent. Die Berechnung von 15 Prozent wird empfohlen.– Für alle übrigen Betriebsarten des Gast- und Schankgewerbes mindestens 10,5 Prozent.“Obwohl dieser Wortlaut einfach und eindeutig klingt, ergeben sich in der Praxis dennoch Probleme verschiedener Art, von denen einige folgend aufgezeigt und gelöst werden.

Zunächst ist die Bemessungsgrundlage zu ermitteln. Hierfür ist vom Bruttoumsatz die Umsatzsteuer abzuziehen (je nach verkauftem Produkt 10 % oder 20 %). Mögliche weitere Abzugsposten ergeben sich direkt aus Pkt 8 lit b) KollV. Von der so ermittelten Bemessungsgrundlage stehen den Garantielöhnern die in Pkt 8 lit d) KollV festgelegten Prozentsätze als Garantielohn zu (je nach Betriebsart zwischen 10,5 und 15 %).

Bei Kontrolle von Garantielohnabrechnungen im Zuge von Beratungsgesprächen in der Arbeiterkammer tauchen Fälle auf, bei denen so gerechnet wurde, als wäre der zustehende Garantielohn bereits in der Bemessungsgrundlage enthalten. Das bedeutet, dass bei diesen Abrechnungen der Nettoumsatz nicht 100 % der Bemessungsgrundlage darstellt, sondern 100 % plus den zustehenden Prozentanteil (also 100 % plus beispielsweise 10,5 % = 110,5 %). Dies ist jedoch falsch. Der Garantielohn ist kein tatsächlicher, sondern nur ein fiktiver Teil des Umsatzes. Der gesamte Umsatz der Gäste stellt nämlich eine Betriebseinnahme dar. Lediglich in steuerrechtlicher Hinsicht sind die an die AN zu zahlenden Löhne Betriebsausgaben.*257

Um den Garantielohn berechnen zu können, braucht man eine Abrechnung, aus der sich der Bruttoumsatz, getrennt nach den verschiedenen Umsatzsteuersätzen, ergibt. Gem Pkt 8 lit c) KollV haben Garantielöhner Anspruch auf die Abrechnung und Aufteilung der Umsatzprozente. Diese Unterlagen sind notwendig, um den vom AG berechneten Garantielohn überprüfen zu können.

Die Erstellung und Aushändigung der notwendigen Abrechnungsunterlagen können gem Art XLIII EGZPO iVm § 304 ZPO eingeklagt werden, wenn sich der AG weigert, diesen Ansprüchen nachzukommen. Bei begründeten Zweifeln, dass die vom AG bezahlten Beträge korrekt waren, kann die gerichtliche Durchsetzung durch eine Stufenklage gem Art XLII EGZPO erfolgen.* Das Klagebegehren lautet daher im ersten Teil auf Rechnungslegung bezüglich der für die Berechnung des Garantielohnes notwendigen Unterlagen. Im zweiten Teil können die vorerst ziffernmäßig noch nicht bestimmbaren Differenzbeträge eingefordert werden. Die ziffernmäßige Bekanntgabe kann nach Aushändigung der Abrechnungsunterlagen erfolgen.*

Neben der möglichen zivilrechtlichen Inanspruchnahme durch den AN trifft den AG auch das Risiko einer Strafbarkeit nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), wenn durch die falsche Berechnung des Garantielohnes der zustehende kollektivvertragliche Garantielohn laut der jeweiligen Lohntafel unterschritten wird (§ 29 LSD-BG) und die Fehlbeträge nicht – wie von Pkt 8 lit c) KollV (… c) Allfällige Fehlbeträge auf den Garantielohn sind vom AG zu ergänzen) verlangt – ergänzt werden.

In zeitlicher Hinsicht trifft den AG dieses Risiko sogar noch länger als die zivilrechtliche Inan-258spruchnahme. § 29 Abs 4 LSD-BG bestimmt diesbezüglich, dass die Frist der Verfolgungsverjährung bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, erst ab Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum beginnt. Wenn also beispielsweise die Unterentlohnung von Januar bis April andauert, beginnt die Verfolgungsverjährung erst mit der Fälligkeit des Aprillohnes.*

Eine falsche Berechnung des Garantielohnes kann AG teuer zu stehen kommen. Vor allem, wenn es sich um einen systemhaften Fehler handelt, der sich durch die Garantielohnabrechnung eines jeden AN zieht. § 29 Abs 1 LSD-BG sieht diesbezüglich vor, dass die Strafen pro unterentlohntem AN zu verhängen sind.

Allerdings steht eine VStG-Novelle im Raum, mit der das Kumulationsprinzip eingeschränkt werden könnte.