Die Erstkl und die Zweitkl stehen seit 1982 bzw 1983 in einem Dienstverhältnis zur Bekl. Auf ihre Dienstverhältnisse gelangte zu Beginn die bis 31.12.2010 geltende Bestimmung der Dienstordnung A für die Angestellten bei Sozialversicherungen Österreichs (DO.A) zur Anwendung. Diese normierte in § 40 Abs 2 DO.A, dass DN vor Vollendung des 16. Lebensjahres in die Bezugsstufe a, vor Vollendung des 17. Lebensjahres in die Bezugsstufe b und vor Vollendung des 18. Lebensjahres in die Bezugsstufe c einzustufen waren und in den Bezugsstufen a bis c vor Vollendung des 18. Lebensjahres zugebrachte Zeiten nicht als für die Einstufung in das Gehaltsschema anrechenbare Dienstzeiten galten.

In der ab 1.1.2011 geltenden Fassung der DO.A (idF der 80. Änderung) wurde das Kriterium des Lebensalters durch das Kriterium der allgemeinen Schulpflicht ersetzt, für nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht vorliegende Zeiten, die im Rahmen der Einstellung nicht bereits angerechnet wurden (also für Zeiten vor dem 18. Lebensjahr), eine zusätzliche Anrechnungsmöglichkeit, ua betreffend Dienst- und Lehrzeiten in der SV vor dem 18. Lebensjahr, geschaffen und die Bezugsstufen a bis c ersatzlos gestrichen. Die unterste Einstufung ist nunmehr die Bezugsstufe 1, in der man fünf statt bisher zwei Jahre verbleibt. Die im Jahr 2011 erfolgten Anträge der Kl auf Neufestsetzung der Vordienstzeiten beantwortete die Bekl dahin, dass sich keine Änderungen ergeben hätten.

Die Kl begehrten aus Gründen einer Altersdiskriminierung die Zahlung der Gehaltsdifferenzen, die sich aus der Berücksichtigung der bei der Bekl jeweils vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Dienstzeiten, jedoch ohne die seit 1.1.2011 geltende Verlängerung der Bezugsstufe 1 auf fünf Jahre ergeben. Die Bekl bestritt das Vorliegen einer Diskriminierung und beantragte Klagsabweisung.

Das Erst- und das Berufungsgericht gaben den beiden Klagebegehren statt, weil den Kl Dienstzeiten bloß aus Gründen ihres damaligen Alters nicht angerechnet worden seien. Die seit 2011 geltende 80. Änderung der DO.A habe zwar bewirkt, dass diese Vordienstzeiten nunmehr doch angerechnet würden, doch müssten Angestellte gleichzeitig nunmehr fünf statt zwei Jahre in der Bezugsstufe 1 verharren und es erfolge die Neufeststellung der Einstufung und des Zeitpunkts der Zeitvorrückung nur auf Antrag. Die diskriminierende Situation werde daher nur für zukünftige Angestellte beseitigt.

Der OGH hat die Revision der Bekl für unzulässig erklärt und diese zurückgewiesen.

In seiner Begründung hielt der OGH fest, dass die Bekl nicht bestreitet, dass die Kl wegen des Alters diskriminiert wurden, weil ihnen (bei der Bekl selbst zurückgelegte) Dienstzeiten bloß deswegen nicht als solche angerechnet wurden, weil sie zu diesem Zeitpunkt jeweils das 18. Lebensjahr266noch nicht vollendet hatten. Dass dies eine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, ergibt sich schon aus der E des EuGHC-88/08 vom 18.6.2009, Hütter, . Die Bekl steht aber auf dem Standpunkt, dass diese Diskriminierung durch die 80. Änderung der DO.A beseitigt worden sei. In der Rsp des EuGH ist die Unionsrechtswidrigkeit einer nationalen Regelung geklärt, die zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung vor dem vollendeten 18. Lebensjahr zurückgelegte Zeiten (doch) berücksichtigt, aber zugleich eine tatsächlich nur für Bedienstete, die Opfer dieser Diskriminierung sind, geltende Bestimmung enthält, die den für die Vorrückung erforderlichen Zeitraum verlängert und damit eine Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festschreibt (EuGH vom 11.11.2014, C-530/13, Schmitzer; EuGH vom 28.1.2015, C-417/13, Starjakob).

Mit der 80. Änderung der DO.A wurde eine Bestimmung eingeführt, nach der die vom früheren System benachteiligten Bediensteten und die von diesem System begünstigten Bediensteten in Bezug auf ihre Einstufung in das Gehaltsschema und das entsprechende Gehalt insofern weiterhin unterschiedlich behandelt werden, als die vom (Alt-)System begünstigten Bediensteten keinen Antrag auf Neufestsetzung stellen müssen, die benachteiligten Bediensteten zwar einen solchen Antrag stellen können, dann aber länger in der Bezugsstufe 1 verharren. Nach Maßgabe der Rsp des EuGH kann daher nicht fraglich sein, dass auch diese Regelung unionsrechtswidrig ist.

Daran ändert auch nichts, dass die Regelung, wie die Bekl vorbringt, den unter 18-Jährigen eine deutliche Gehaltserhöhung bringt und gänzlich neue Anrechnungsmöglichkeiten schafft, weil hier alleine dadurch die Fortschreibung der Diskriminierung der Kl nicht beseitigt wird. Die Bekl hatte ihnen über ihren Antrag auch mitgeteilt, dass sich für sie keine Änderungen ergaben. Die Bekl behauptet auch nicht, dass das Übergangsregime (§ 239 DO.A) so ausgestaltet ist, dass die Diskriminierung im Zeitverlauf beseitigt wird. Die Ausführungen der Revision, dass Dienstalter, Berufserfahrung und Beschäftigungsförderung, insb auch jüngerer Personen, als beschäftigungs- und unternehmensbezogene Rechtfertigungsgründe anerkannt sind, erklären nicht, warum die Kl bei gleich langer Beschäftigungsdauer geringer als die vom Altsystem begünstigten Bediensteten entlohnt werden dürften.