Vom Erstgericht wurde festgestellt, dass überwiegendes Motiv der Bekl für die Kündigung des Kl die von diesem mehrmals angesprochene, von der Bekl angeordnete durchgehende Rufbereitschaft iS einer dauernden Erreichbarkeit und dessen Forderung nach Abhilfe gegenüber der Bekl war. Der Anfechtungsklage, derzufolge die Kündigung wegen offenbar nicht unberechtigter Geltendmachung vom AG in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den AN erfolgt ist, wurde stattgegeben.

Die gegen die bestätigende Berufungsentscheidung erhobene außerordentliche Revision der Bekl wurde vom OGH zurückgewiesen.

Zweck des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG ist es, Vergeltungskündigungen wegen offenbar nicht unberechtigter Geltendmachung vom AG in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den AN zu vermeiden. Von der Geltendmachung eines Anspruchs kann nur dann die Rede sein, wenn sich der AN erkennbar auf eine Rechtsposition beruft. Dies war nach den bindenden Feststellungen des Erstgerichts hier der Fall; von einem bloßen Wunsch des Kl, die Arbeitszeit anders zu gestalten, konnte nicht die Rede sein.

Auch mit dem Argument, die Differenzen zur Rufbereitschaft seien nicht das einzige Motiv der Bekl für die Kündigung gewesen, zeigt die Revisionswerberin keine Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen auf. Nach stRsp genügt es, dass das verpönte Motiv für die Kündigung wesentlich war. Es ist nicht notwendig – so der OGH – dass das Motiv ausschließlicher Beweggrund ist.

Zum Einwand der Bekl, ihr sei die Gegenbescheinigung eines sachlichen Kündigungsmotivs iSd § 105 Abs 5 Satz 2 ArbVG gelungen, verwies der OGH auf den festgestellten Sachverhalt. Die Frage, ob die Glaubhaftmachung, also Bescheinigung der behaupteten Tatsachen, gelungen ist oder nicht, stellt nämlich das Ergebnis richterlicher Beweiswürdigung und keine rechtliche Beurteilung dar.