29Aussetzung und Ausbildungskostenklausel
Aussetzung und Ausbildungskostenklausel
Eine rückersatzschädliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses liegt auch dann vor, wenn eine solche vom AG mit einer saisonbedingten Wiedereinstellungszusage verbunden wird.
In der Folge wäre es ein Wertungswiderspruch, wenn ein AN, der das Arbeitsverhältnis nicht wiederaufnehmen will, dann nicht mehr weiter mit dem Ersatz der Ausbildungskosten belastet werden könnte, ein fortsetzungswilliger AN dagegen schon. Es bleibt daher auch dann, wenn der AN nach Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses kündigt, beim Entfall des Ausbildungskostenrückersatzes.
Der Kl war bei der Bekl ab 10.4.2017 als Arbeiter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis gelangte der KollV für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe zur Anwendung.
Am 10.4.2017 schlossen die Streitteile eine Vereinbarung über die Rückerstattung von Ausbildungskosten, mit der dem Kl eine Ausbildung zum Zweiwegefahrzeug-Bediener im Zeitraum 10. bis 26.4.2017 ermöglicht wurde. Die Ausbildung erfolgte im Ausbildungszentrum G* GmbH in Graz. In der Vereinbarung wurden die mit der Bildungsmaßnahme verbundenen Kosten in Höhe von 2.893 € festgehalten. In Pkt 2. wurde festgehalten:
„2.) Der Arbeitnehmer ist zur Rückzahlung der vom Arbeitgeber übernommenen Kosten verpflichtet, falls das Arbeitsverhältnis vor Ablauf einer Frist von zwei Jahren nach Beendigung der Ausbildung durch Kündigung des Arbeitnehmers, durch verschuldete Entlassung, durch unberechtigten Austritt oder durch eine vom Arbeitnehmer verschuldete Kündigung des Arbeitgebers endet.Wird das Arbeitsverhältnis bis zu jenem Monat beendet, in dem die Bildungsmaßnahme abgeschlossen ist, sind die vom Arbeitgeber aufgewendeten Kosten zur Gänze zurückzuzahlen. Nach Ende der Bildungsmaßnahme verringert sich der Rückzahlungsbetrag pro vollendetem Monat um je 1/24, sodass sämtliche Rückzahlungsansprüche nach zwei Jahren vollständig erloschen sind.“
Tatsächlich sind für die Ausbildung des Kl zum Zweiwegefahrzeug-Bediener nur 1.886,35 € von der Bekl aufgewendet worden.
Der Kl arbeitete beim „Verspannen“ von Schienen; dabei handelt es sich um eine Tätigkeit, die von der Außentemperatur abhängig ist. Wenn es zu kalt ist, kann diese nicht ausgeführt werden. Der Vizepolier, der im maßgeblichen Zeitraum November/ Dezember 2017 Vorgesetzter des Kl war, kündigte dem Kl an, dass er über den Winter „stempeln gehen“ solle, weil zu wenig oder keine Arbeit vorhanden sei. Im Februar oder März 2018 werde die Arbeit wieder beginnen. Der Kl war mit dieser 341 Vorgangsweise einverstanden. Er hatte auch ein Gespräch mit dem Bauleiter der Bekl. Auch dieser bot dem Kl an, dass er nach der Kälteperiode wieder aufgenommen werde. Für den Kl war es klar, dass er wieder kommen werde; er war damit auch einverstanden, es gab diesbezüglich Handschlagqualität. Dem Kl kam diese Vorgangsweise durchaus entgegen, weil er sich zwischenzeitlich um den elterlichen Betrieb kümmern und Holzarbeiten durchführen konnte. Die vereinbarte „Unterbrechung“ des Arbeitsverhältnisses zum 15.12.2017 erfolgte auf der Grundlage des Schreibens vom 6.12.2017:
„Saisonbedingte AbmeldungSehr geehrter Herr [Kl], wir teilen Ihnen mit, dass der 15.12.2017 Ihr letzter Beschäftigungs- bzw Urlaubstag ist. Wir ersuchen Sie, sich am darauffolgenden Werktag bei Ihrem zuständigen Arbeitsamt zum Stempeln anzumelden. ...“
Durch den Hinweis „saisonbedingte Abmeldung“ weiß der Mitarbeiter des AMS im Normalfall, dass der Versicherte im Frühjahr wieder Arbeit bei der Bekl bekommen wird, was in neun von zehn Fällen ausreichend ist. Das AMS verlangte vom Kl jedoch eine schriftliche Wiedereinstellungszusage, welche dieser nicht vorlegen konnte. Der Kl bemühte sich, eine solche vom Bauleiter mit Mail vom 21.12.2017 zu erhalten. Dieser nahm dieses Mail jedoch nicht wahr, weshalb eine schriftliche Wiedereinstellungszusage nicht ausgestellt wurde. Der 21.12.2017 war dessen letzter Arbeitstag vor dem Weihnachtsurlaub.
Ursprünglich war geplant, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Streitteilen zwischen 15. und 22.1.2018 wieder beginnen sollte, jedoch mit einem Einsatzort in Deutschland. Dazu kam es nicht, weil der Kl dort nicht eingesetzt werden wollte.
Rund sieben bis zehn Tage vor dem Aschermittwoch erhielt der Kl von der Bekl ein Mail mit dem wesentlichen Inhalt, dass er ab 12.2.2018 bei der Bekl wieder zu arbeiten beginnen kann. Das Arbeitsverhältnis wurde tatsächlich am 12.2.2018 wieder aufgenommen. Ein Dienstzettel wurde dem Kl anlässlich der Wiederaufnahme nicht ausgefolgt. Im Betrieb der Bekl wurde eine Konzern-BV abgeschlossen. Der Kl wusste nicht, dass diese auf sein Arbeitsverhältnis anzuwenden ist.
Der Kl kündigte sein Arbeitsverhältnis zum 23.3.2018.
Die Bekl behielt anlässlich der Endabrechnung aufgrund der Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung einen Betrag von letztlich 1.021,75 € (nach einer Nachzahlung während des laufenden Verfahrens) ein.
Der Kl begehrt die Auszahlung dieses – der Höhe nach nicht mehr strittigen – Betrags [...].
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. [...]
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl keine Folge. [...]
In seiner dagegen gerichteten außerordentlichen Revision beantragt der Kl die Abänderung des Klagebegehrens [richtig wohl: „Urteils“ (Anm des Rezensenten)] iS einer Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. [...]
Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil die Frage des Ausbildungskostenrückersatzes bei saisonbedingt unterbrochenen Arbeitsverhältnissen von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung ist; sie ist auch berechtigt.
1. Der Kl richtet sich gegen die Beurteilung, dass hier eine echte, das Arbeitsverhältnis nicht beendende Karenzierungsvereinbarung vorgelegen sei.
1.1. Nach der Rsp ist zwischen Aussetzungsvereinbarungen, die ohne Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgehen, einerseits und Wiedereinstellungszusagen und -vereinbarungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der damit verbundenen unterschiedlichen Folgen zu unterscheiden (RS0021837 [T10]). Bei einer bloßen Karenzierung wird der Arbeitsvertrag rechtlich nicht beendet; es werden nur die Hauptpflichten, die Arbeitspflicht und die Entgeltpflicht, zum Ruhen gebracht (RS0021837). Eine echte Karenzierung ist daher mit einer Wiedereinstellungszusage oder einer Wiedereinstellungsvereinbarung nicht in Einklang zu bringen, weil jede „Wiedereinstellung“ zwangsläufig eine vorherige Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt (RS0021837 [T11], vgl auch RS0028497).
1.2. Wegen dieser verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten ist auch bei der Auslegung von Aussetzungsverträgen entsprechend den Regeln des § 914 ABGB nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht; hierbei ist nicht so sehr auf die Wortwahl der Parteien, sondern auf die von ihnen bezweckte Regelung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen abzustellen (RS0017802). Entscheidend ist, ob aufgrund einer Gesamtsicht die Merkmale, die für das Vorliegen einer Wiedereinstellungsvereinbarung oder Wiedereinstellungszusage sprechen, gegenüber den Merkmalen, die auf das Vorliegen einer (echten) Aussetzungsvereinbarung hindeuten, überwiegen (RS0017802 [T12, T26]).
1.3. Selbst wenn die Aussetzungsvereinbarung ausdrücklich darauf gerichtet ist, dass der Arbeitsvertrag gelöst wird, damit zu einem späteren Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll, kann von einer bloßen Karenzierungsvereinbarung ausgegangen werden, wenn die Parteien den einvernehmlich gelösten Arbeitsvertrag nicht oder nur zum Teil abwickeln und eine volle Anrechnung der Dienstzeiten und Anwartschaften aus diesem Arbeitsvertrag auf den gleichzeitig abgeschlossenen aufschiebend befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren (RS0017766). Bei Beschäftigungsverhältnissen, in denen saisonale Unterbrechungen der Arbeitsverhältnisse nach Gesetz und KollV vorgesehen sind und ohnehin nicht zum Verlust der dienstzeitabhängigen Ansprüche führen, fehlt es schon am erkennbaren Zweck der Regelung, der für eine Karenzierungsvereinbarung sprechen könnte (RS0021837 [T1]). Nach jüngerer Rsp ist insb dann, wenn die Absicht bestand, dem AN den Bezug von Leistungen aus der AlV zu ermöglichen, von einer echten Unterbrechung auszugehen und nicht nur von einer bloßen Karenzierung, wobei 342 auf die objektiv ersichtlichen Umstände abzustellen ist, insb, ob tatsächlich Leistungen aus der AlV bezogen wurden (RS0017802 [T21, T22, T27; s auch T16]; RS0017766 [T4, T5]; RS0021837 [T11]).
1.4. In diesem Sinn überwiegen auch im vorliegenden Fall die Gründe, die für eine echte Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses iS einer Beendigung zum 15.12.2017 sprechen. Dem Kl wurde zwar eine (Wieder-)Beschäftigung zu einem noch nicht näher konkretisierten Zeitpunkt im Februar/März 2018 in Aussicht gestellt, womit er einverstanden war. Das ändert aber nichts daran, dass sein Arbeitsverhältnis zum 15.12.2017 tatsächlich beendet werden und er saisonbedingt abgemeldet werden sollte, um ihm zur Überbrückung den Bezug von Arbeitslosengeld – das nur für den Fall der Beendigung oder Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zusteht – zu ermöglichen. Es ist daher hier von einer echten Unterbrechung iS einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.12.2017 auszugehen.
2. Zu prüfen ist, ob es sich dabei um eine rückersatzschädliche Beendigung iSd § 2d Abs 4 AVRAG handelte.
2.1. Nach § 2d Abs 4 AVRAG besteht der Anspruch auf Ausbildungskostenrückersatz dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis
während der Probezeit iSd § 19 Abs 2 AngG oder gleichlautender sonstiger gesetzlicher Regelungen,
durch unbegründete Entlassung,
durch begründeten vorzeitigen Austritt,
durch Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit nach § 27 Z 2 AngG oder § 82 lit b GewO 1859 oder
durch Kündigung durch den AG, es sei denn, dass der AN durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben hat,
endet.
Der Kl ist auch in seiner außerordentlichen Revision der Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis am 15.12.2017 durch AG-Kündigung iSd Z 5 leg cit beendet wurde, womit die Bekl kein Recht zur Rückforderung der Ausbildungskosten mehr habe. Dazu war zu erwägen:
2.2. Der Ausbildungskostenrückersatz dient dem Schutz der Investition des AG in die Ausbildung des Mitarbeiters (IA 605/A BlgNR 22. GP 5). Dem AG wird ein schutzwürdiges Interesse daran zugestanden, dass eine auf seine Kosten erworbene Höherqualifikation des AN ihm – und nicht einem anderen AG – zugutekommen soll. Andererseits darf die Kündigungsfreiheit des AN, die ihm auch die Mobilität am Arbeitsmarkt sichert, durch die Auferlegung einer zu hohen finanziellen Rückzahlungslast nicht unzulässig eingeschränkt werden (s Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG § 2d Rz 2). Das Entstehen der Rückzahlungsverpflichtung ist aber an bestimmte Formen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebunden: Wenn der Gesetzgeber bei den in Abs 4 Z 1 bis 5 genannten Beendigungsarten eine Rückzahlungspflicht des AN verneint, bewertet er in diesen Fällen das genannte Interesse des AN an einer Mobilität am Arbeitsmarkt höher als das Investitionsschutzinteresse des AG.
2.3. Nach der Rsp (8 ObA 57/14m = RS0129742) enthält § 2d Abs 4 AVRAG eine taxative Aufzählung jener Fälle, in denen keine Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich der Ausbildungskosten für den AN besteht. In jener E wurde aber auch ausgeführt, dass der Gesetzgeber auf die in der traditionellen arbeitsrechtlichen Terminologie typischen Begriffe der unbegründeten Entlassung (§ 27 AngG und § 82 GewO 1859) und des begründeten vorzeitigen Austritts (§ 26 AngG und § 82a GewO 1859), nicht aber auf in sondergesetzlichen Bestimmungen vorgesehene Austrittsrechte Bedacht genommen hat. Abs 4 Z 3 leg cit wurde daher aufgrund eines Analogieschlusses um das besondere Austrittsrecht der AN wegen Mutterschaft (§ 15r MSchG) erweitert.
2.4. Wie dargelegt, wurde das Arbeitsverhältnis des Kl zum 15.12.2017 beendet. Dass es sich dabei um eine – rückersatzwahrende – einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gehandelt hätte, wurde von der Bekl nicht behauptet und lässt sich dem Sachverhalt auch nicht entnehmen: Die Feststellung, dass der Kl mit der Vorgangsweise einverstanden war, bezog sich auf die Ankündigung, dass er über den Winter „stempeln gehen“ sollte, weil zu wenig oder keine Arbeit vorhanden war, und dass er nach der Kälteperiode wieder aufgenommen werden sollte, nicht aber darauf, dass auch er das Arbeitsverhältnis beenden wollte. Die Vorgangsweise der Bekl im Zusammenhalt mit der saisonbedingten Abmeldung des Kl lässt sich daher nur dahin beurteilen, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung erfolgte, ohne dass der AN durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben hatte (§ 2d Abs 4 Z 5 AVRAG).
2.5. Das wirft die Frage nach der Bedeutung des Umstands auf, dass beide Streitteile davon ausgingen, dass die Arbeit im Februar oder März 2018 wieder beginnen sollte. Eine schriftliche Wiedereinstellungszusage wurde dem Kl weder im Schreiben vom 6.12.2017 noch über dessen Nachfrage zu einem späteren Zeitpunkt erteilt. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Kl schon im Dezember 2017 – über sein grundsätzliches Interesse an der Wiedereinstellung hinaus – zu einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses im Februar/März 2018 verpflichten hätte wollen. In der Regel tritt nämlich selbst dann, wenn ein AG dem AN eine Wiedereinstellungszusage gibt, dadurch noch keine Bindung des AN ein. Es bleibt vielmehr seiner privatautonomen Entscheidung vorbehalten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG dessen Anbot auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen oder nicht (8 ObA 27/12x mwN). Die Wiedereinstellungszusage aus Anlass einer echten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses führt nach der Rsp zu einer Option des AN zur Begründung eines neuen Arbeitsvertrags, und zwar grundsätzlich zu den vorherigen Bedingungen (8 ObA 27/12x). Dieser entsteht in der Folge aber erst dann, wenn der AN die Option ausübt und sich neuerlich zur Arbeit für den AG verpflichtet.
2.5. Das wirft die Frage nach der Bedeutung des Umstands auf, dass beide Streitteile davon ausgingen, dass die Arbeit im Februar oder März 2018 wieder beginnen sollte. Eine schriftliche Wiedereinstellungszusage wurde dem Kl weder im Schreiben vom 6.12.2017 noch über dessen Nachfrage zu einem späteren Zeitpunkt erteilt. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Kl schon im Dezember 2017 – über sein grundsätzliches Interesse an der Wiedereinstellung hinaus – zu einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses im Februar/März 2018 verpflichten hätte wollen. In der Regel tritt nämlich selbst dann, wenn ein AG dem AN eine Wiedereinstellungszusage gibt, dadurch noch keine Bindung des AN ein. Es bleibt vielmehr seiner privatautonomen Entscheidung vorbehalten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG dessen Anbot auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen oder nicht (8 ObA 27/12x mwN). Die Wiedereinstellungszusage aus Anlass einer echten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses führt nach der Rsp zu einer Option des AN zur Begründung eines neuen Arbeitsvertrags, und zwar grundsätzlich zu den vorherigen Bedingungen (8 ObA 27/12x). Dieser entsteht in der Folge aber erst dann, wenn der AN die Option ausübt und sich neuerlich zur Arbeit für den AG verpflichtet.
2.6. Für den Rückersatz von Ausbildungskosten bedeutet das, dass der AG, der ein Arbeitsverhältnis während der Bindungsdauer – wenngleich intentional 343 nur saisonbedingt – kündigt, selbst bei einer Wiedereinstellungszusage im Kündigungszeitpunkt nicht damit rechnen kann, dass die in die Ausbildung des AN investierten Kosten durch Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses amortisiert werden können. Damit geht auch der skizzierte Schutzzweck des § 2d AVRAG für den AG verloren. In der Folge wäre es aber ein Wertungswiderspruch, wenn ein AN, der das Arbeitsverhältnis nicht wiederaufnehmen will, dann nicht mehr weiter mit dem Ersatz der Ausbildungskosten belastet werden könnte, ein fortsetzungswilliger AN dagegen schon („bestraft“). Auch eine solche Kündigung des AG führt daher dazu, dass das Arbeitsverhältnis zunächst beendet ist und der Anspruch auf Ausbildungskostenrückersatz erlischt.
Ist aber die Rückerstattungspflicht durch AG-Kündigung erloschen, lebt sie auch nicht wieder dadurch auf, dass der AN in der Folge die bloße Option zur Begründung eines weiteren Arbeitsverhältnisses ausübt.
3. Zusammenfassend liegt auch dann iSd § 2d Abs 4 Z 5 AVRAG eine rückersatzschädliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn es vom AG mit einer saisonbedingten Wiedereinstellungszusage gekündigt wird. Da die Bekl den streitgegenständlichen Lohnabzug für den Ersatz der Ausbildungskosten danach zu Unrecht vornahm, besteht der – der Höhe nach nicht mehr strittige – Klagsanspruch zu Recht. [...]
Der vorliegenden E ist zuzustimmen. Das Höchstgericht ist angesichts des ermittelten Sachverhalts nicht in die Situation gekommen, sich besondere Gedanken über die Fälle einer einvernehmlichen Lösung mit Wiedereinstellungszusage oder -vereinbarung bzw auch über die Auswirkungen von Karenzierungen auf die Ausbildungskostenklausel zu machen. Auf derartige Varianten soll im Folgenden eingegangen werden (siehe 3. und 4.). Davor sollen Vorschläge für eine klare terminologische Erfassung der in der zu besprechenden E aufgetretenen Konstellation und ähnlicher Fälle gemacht werden (siehe 2.).
Für die im gegebenen Zusammenhang interessierenden Phänomene gewisser vorübergehender Adaptierungen des Arbeitsverhältnisses hat sich bislang in Judikatur und Literatur keine allgemein akzeptierte einheitliche Begriffsbildung herauskristallisiert. Dies zeigt sich auch im Text der vorliegenden E. Das Höchstgericht spricht von „Aussetzungsvereinbarungen, die ohne Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgehen“ und nennt als Gegensatz dazu „Wiedereinstellungszusagen und -vereinbarungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses“. Dann ist von einer „bloßen Karenzierung“, bei der das Arbeitsverhältnis nicht beendet werde, vielmehr nur die Hauptpflichten ruhten, die Rede; dies soll eine „echte Karenzierung“ sein, welche mit einer Wiedereinstellung nicht in Einklang zu bringen sei. Im nächsten Absatz wird der Terminus „Aussetzungsverträge“ verwendet, welche in „Wiedereinstellungsvereinbarung oder Wiedereinstellungszusage“ und „(echte) Aussetzungsvereinbarung“ unterteilt werden. Danach wird offensichtlich als Unterfall der „Aussetzungsvereinbarung“ die „bloße Karenzierungsvereinbarung“ angeführt, etwas später wird die „echte Unterbrechung“ als Gegensatz der „bloßen Karenzierung“ bezeichnet.
Von der Verwendung der Begriffe her ist hier kaum eine einheitliche Linie erkennbar, wenngleich die Eigenschaften der jeweils angesprochenen Phänomene recht gut nachvollziehbar sind (dieser Befund trifft in ganz ähnlicher Weise auf zahlreiche, im Laufe der Jahrzehnte ergangene Judikate und daneben auch auf Lehrmeinungen zu; ausführlich dazu Reissner, Karenzierung und Aussetzung [Beendigung] des Arbeitsvertrags. Arbeitsrechtliche Fragen, in Resch [Hrsg], Karenzierung und Aussetzung [Beendigung] des Arbeitsvertrags [2002] 13 [18 ff mwN]). Zu ersehen ist wohl, dass „Aussetzungsvertrag“ bzw „Aussetzungsvereinbarung“ als Oberbegriffe verwendet werden, wobei die „echte“ Aussetzungsvereinbarung – eher überraschend – die bloße Ruhendstellung der Hauptpflichten sein soll. Als Oberbegriff ist ein Wort oder eine Wortfolge mit „Vertrag“ oder „Vereinbarung“ jedenfalls schon deswegen nicht passend, weil – wie im zu Grunde liegenden Sachverhalt zu sehen – einerseits die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und andererseits die Wiedereinstellung mit einseitigen Rechtsakten initiiert werden können. Ein Oberbegriff als solcher ist aber mE gar nicht unbedingt notwendig, zumal es in den einschlägigen Problemlagen vor allem darum geht, einen Gegensatz zum Ausdruck zu bringen, wobei letztlich auch nur zwei Phänomene voneinander abgegrenzt werden müssen (zu einem möglichen Oberbegriff Reissner in Resch [Hrsg], Karenzierung 26). Es genügt also, zwei passende Gegensatzbegriffe zu finden.
Im Anschluss an Resch habe ich (Reissner, Karenzierung 22 ff mwN) vorgeschlagen, im gegebenen Zusammenhang einerseits den Terminus „Karenzierung“ und andererseits jenen der „Aussetzung“ zu verwenden, um die „heillose Verwirrung“ der Begriffe (Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I: Individualarbeitsrecht4 [1989] 328 FN 120) zu überwinden.
Wie gesagt erscheint es ziemlich klar, dass es um zwei Rechtsinstitute geht, die einander zwar ähneln, in gewissen rechtlich relevanten Details jedoch als voneinander verschieden anzusehen sind. Die Ähnlichkeit besteht kurz gesagt darin, dass der AN vorübergehend von seiner Arbeitspflicht gegen Entfall des Entgelts entbunden wird. Als entscheidender Unterschied ist festzuhalten, dass in der einen Konstellation das Arbeitsverhältnis 344 juristisch betrachtet bestehen bleibt, während es im anderen Fall beendet wird.
Jenes Phänomen, bei dem das Arbeitsverhältnis dem Bande nach aufrecht besteht, bei dem aber die Hauptpflichten ruhend gestellt werden (währenddessen sonstige Pflichten weiterbestehen), sollte mE entsprechend der sonstigen arbeitsrechtlichen Begriffsbildung („Elternkarenz“, „Bildungskarenz“ etc) „Karenzierung“ genannt werden.
Für eine wie immer geartete Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbunden mit einem wie immer gearteten Wiedereinstellungsanbot sei der Begriff „Aussetzung“ vorgeschlagen. Wörtlich genommen bedeutet „Aussetzung“ am ehesten eine Unterbrechung, das Einlegen einer Pause, ein vorübergehendes Aufhören, eben ein Aussetzen mit etwas. ME ist „Aussetzung“ das am besten geeignete Wort, um die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses iS einer vorübergehenden rechtlichen Beendigung kurz und prägnant zum Ausdruck zu bringen.
Im Sachverhalt der zu besprechenden E liegt demnach eine Aussetzung vor. Eine solche besteht allgemein gesprochen aus zwei Elementen, einerseits aus einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses und andererseits aus einer Zusicherung des AG, in Zukunft ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen. Diese beiden Merkmale müssen ausreichend miteinander verknüpft sein (dazu und zum Folgenden ausführlich wiederum Reissner in Resch [Hrsg], Karenzierung 43 ff mwN).
Erstes Wesensmerkmal der Aussetzung ist die (rechtliche) Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dabei kommen diverse Beendigungsarten wie einvernehmliche Lösung, Kündigung von Seiten des AG bzw auch des AN, vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund – bei der es freilich häufig an diesem Grund fehlen wird – oder Befristungsablauf in Betracht. Im Folgenden wird zunächst auf die im Fall erfolgte Kündigung von Seiten des AG (siehe 3.1.) und danach auf die praktisch wohl am häufigsten vorkommende einvernehmliche Lösung eingegangen (siehe 3.2.).
Das Höchstgericht ist zu Recht vom Wortlaut des § 2 Abs 4 AVRAG, im gegebenen Zusammenhang von Z 5 leg cit, sowie vom Zweck der Regelung ausgegangen und zum Ergebnis gekommen, dass ein Anspruchsverlust des AG im Falle der Kündigung von seiner Seite auch dann eintritt, wenn die Kündigung eine Aussetzungskündigung ist, dh mit der Zusage einer Wiedereinstellung verbunden wird. Erfreulicherweise und zutreffend hat der OGH die unmittelbare Anwendbarkeit des § 2d Abs 4 Z 5 AVRAG bejaht und ist nicht wieder den unnötigen Umweg über die Annahme einer (nicht gegebenen) Regelungslücke gegangen, wie dies in der vom Höchstgericht zitierten OGH-E 8 ObA 57/14m (DRdA 2015/34, 260 [Rück] = ASoK 2015, 77) zum Elternschaftsaustritt passiert ist (zur analogen statt unmittelbaren Anwendung des § 2d Abs 4 Z 3 AVRAG in diesem Fall krit Rück, DRdA 2015/34, 263 f; Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht3 [2018] § 2d AVRAG Rz 34). Im gegebenen Zusammenhang hätte es ja für eine andere Lösung einer teleologischen Reduktion bedurft, für die es allerdings – wie vom OGH allgemein argumentiert – an der Zweckrichtung und davor schon an der Regelungslücke, die nach einer Ausnahmebestimmung verlangt, gefehlt hätte.
Dazu tritt eine weitere Argumentationsschiene, die auf das zweite Element des Aussetzungsbegriffs fokussiert ist und ausführlicher bereits in den Vorinstanzen erörtert wurde (genauer dazu 3.2.): Der AN habe eine Wiedereinstellungszusage, also eine Option auf Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses, gezogen, wozu er nicht verpflichtet gewesen sei. Hätte er das Arbeitsverhältnis nicht wieder aufgenommen, so wäre das rechtmäßig gewesen und ein Wiederaufleben eines Anspruchs des AG auf Bezahlung von Ausbildungskosten wäre nicht zur Debatte gestanden. Das könne nun auch dann, wenn der AN die Option zieht, nicht anders sein. Das Höchstgericht betont, dass durch die Kündigung des AG der Anspruch endgültig erloschen sei und durch den weiteren Ablauf nicht wieder auflebe. Alles andere würde zu einem „Wertungswiderspruch“ führen, der AG sei eben nicht schutzwürdig, wenn er kündigt. Hinzugefügt sei auch, dass eine gegenteilige Lösung mittels teleologischer Reduktion des § 2d Abs 4 Z 5 AVRAG erfolgen müsste, für die – wie schon oben angesprochen – jegliche Voraussetzung fehlt.
Dasselbe gilt auch dann, wenn die Parteien nach der AG-Kündigung eine Wiedereinstellungsvereinbarung schließen. Durch die Kündigung des AG ist der Anspruch endgültig weg, eine gegenteilige Vereinbarung wäre sowohl im Zusammenhang mit einer Wiedereinstellungsvereinbarung als auch mit einer -zusage ein Verstoß gegen den zwingenden § 2d AVRAG (vgl hingegen 3.2.). Dazu bedarf es auch keiner Argumentation über § 9 Abs 4 bis 6 AlVG.
Typischerweise besteht das erste Element der Aussetzung in einer einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses und damit in einer Beendigungsart, die – anders als der auch vorkommende Befristungsablauf (§ 2d Abs 3 Z 2 Fall 2 AVRAG) oder eine unbegründete Entlassung (§ 2d Abs 4 Z 2 AVRAG) – den Anspruch auf Bezahlung von Ausbildungskosten auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung aufrecht bestehen lässt. Das bedeutet einmal, dass der Anspruch des AG laut Vereinbarung iVm § 2d AVRAG im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht und fällig ist, wobei die Verjährungsfrist mE analog § 1486 Z 5 ABGB drei Jahre beträgt. 345Im Zusammenhang mit einer Wiedereinstellungszusage oder -vereinbarung wird es nun häufig dazu kommen, dass der AG den Anspruch auf Bezahlung der Ausbildungskosten nicht geltend macht, sondern in das neue bzw fortgesetzte Arbeitsverhältnis übertragen möchte. Erfolgt keine Übertragung, so ist die Ausbildungskostenzahlung mit der Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses endgültig bestimmt, insb ändert sich höhenmäßig nichts mehr.
Damit zeigt sich bereits, dass eine Übertragung der Ausbildungskostenverpflichtung des AN in das wieder aufgenommene Arbeitsverhältnis nicht automatisch erfolgen kann, zumal durch die Beendigung des ersten Arbeitsverhältnisses die Ausbildungskostenklausel schlagend geworden und dadurch auch für die Zukunft erledigt ist. Es wird also einer rechtsgeschäftlichen Überleitung in das neue Arbeitsverhältnis bedürfen. Vor dem Hintergrund des zwingenden § 2d AVRAG ist eine derartige Gestaltung zulässig (anders hingegen 3.1.), verschafft sie doch dem AN eine jedenfalls geringere Zahlungsverpflichtung.
Zu fragen ist, ob diese Gestaltung einer neuerlichen Vereinbarung bedarf oder auch durch einen einseitigen Rechtsakt des AG getätigt werden kann. ME spricht weder § 2d AVRAG noch sonst eine rechtliche Erwägung dagegen, dem AG die Option einzuräumen, die Ausbildungskostenklausel wieder in den Ablaufzustand zu versetzen. Namentlich dem Schriftformerfordernis ist mit dem ursprünglichen Abschluss Genüge getan – andernfalls würde die Klausel ja von vornherein unwirksam sein. Auch sonst ergibt sich weder aus Wortlaut noch aus Zweck des § 2d AVRAG ein abweichender Befund. Aus der Sicht des AN ist das Weiterlaufen der Ausbildungskostenklausel ja zudem immer günstiger.
Für den Fall, dass der AG die Ausbildungskostenklausel im fortgesetzten Arbeitsverhältnis wieder aktiviert, stellt sich die Frage nach der restlichen Bindungsdauer. Ist hier die Zeit der Aussetzung zu berücksichtigen oder nicht? Zur Höchstbindungsdauer sagt § 2d Abs 3 Z 2 AVRAG, dass „eine Verpflichtung zur Rückerstattung von Ausbildungskosten ... insb dann nicht“
besteht, „wenn das Arbeitsverhältnis nach mehr als vier Jahren, in besonderen Fällen nach mehr als acht Jahren nach dem Ende der Ausbildung ... geendet hat“
. Die Prüfung der Höchstdauer von im Allgemeinen vier Jahren hat zunächst also am Ende der Ausbildung anzusetzen. Davon ausgehend ist sodann eine Verpflichtung des AN nicht (mehr) gegeben, wenn das Arbeitsverhältnis nach mehr als vier Jahren geendet hat. Die Besonderheit im gegebenen Zusammenhang besteht darin, dass das Arbeitsverhältnis zwar vor den vier Jahren geendet hat, dass dann aber eine Überbindung der Verpflichtung des AN in ein neues, davon zu unterscheidendes Arbeitsverhältnis erfolgt ist. ME stellt das Gesetz für die Vierjahresrechnung recht deutlich auf das (bestehende) Arbeitsverhältnis ab. Zeiten eines vorübergehenden Nichtbestehens desselben sind daher im Hinblick auf den Ablauf der vier Jahre nicht relevant (vgl demgegenüber 4.). Es ist daher nach Wiederaufnahme der Ausbildungskostenklausel der Lauf der vereinbarten Frist oder der Höchstfrist von vier (ausnahmsweise: bis zu acht) Jahren fortzusetzen und daran auch die nötige Aliquotierung (§ 2d Abs 3 Z 3 AVRAG) zu orientieren.
Im Falle einer Karenzierung, also eines Ruhens der Hauptpflichten bei Aufrechtbestehen des Arbeitsverhältnisses dem Bande nach, läuft hingegen die Bindung weiter in Richtung Ablauf der Bindungsdauer, zumal es hiefür wie gezeigt (3.2.) auf das (bloße) Bestehen des Arbeitsverhältnisses ankommt (so auch die überwiegende Lehre zu § 2d AVRAG; zB Neubauer/Rath, Nochmals zu den Neuerungen bei der Konkurrenzklausel und beim Ausbildungskostenersatz. Versuch einer Zwischenbilanz, ASoK 2007, 55; Radner in Reissner/Neumayr [Hrsg], Zeller Handbuch Arbeitsvertrags-Klauseln2 [2019] Rz 34.48 mit treffender Begründung). Die vier Jahre (etc) werden daher nicht verlängert. Dieser Befund für die vereinbarte Karenzierung wird in gewisser Weise auch dadurch unterstrichen, dass § 15f Abs 1 MSchG durch BGBl I 2019/68BGBl I 2019/68 neugefasst wurde und seitdem Zeiten eines gesetzlichen Anspruchs auf Elternkarenz „bei Rechtsansprüchen, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten“
voll zu berücksichtigen sind, was letztlich auch – trotz gewisser Unsicherheiten – auf Bildungskarenz und andere geförderte Freistellungen (wo jeweils § 15f Abs 1 MSchG Bezugspunkt ist) durchschlagen wird. Damit ist auch eine allfällige – mE ohnehin nicht gegebene – Analogiebasis abhanden gekommen.
Zu fragen ist, ob bei (vereinbarter) Karenzierung eine gegenteilige Vertragsgestaltung als rechtmäßig anzusehen ist. ME kann derartiges insoweit zugelassen werden, als insgesamt die absolute Höchstbindungsdauer von (idR) vier Jahren nicht überschritten wird, sofern die verlängerte Bindung als solche angemessen ist. Das wäre zB dann der Fall, wenn die Parteien ursprünglich eine kürzere Bindungsdauer als angemessen festgelegt haben (allg zur Angemessenheit der Bindungsdauer Radner in ZellHB AV-Klauseln2 Rz 34.46 mwN; vgl auch IA 605 BlgNR 22. GP 8). Diese Verlängerungsvereinbarung muss jedoch die formalen (dh Schriftform) und inhaltlichen Erfordernisse (zB Aliquotierungsregel) des § 2d AVRAG erfüllen. Es handelt sich sozusagen um eine „Novellierung“ der ursprünglichen Ausbildungskostenklausel, die als solche wohl möglich ist.346