Die Kl übte seit 2009 das Gewerbe der Personenbetreuerin mit Gewerbeschein aus, bis sie anlässlich der Geburt ihres Kindes Wochengeld bezog und anschließend das pauschale Kinderbetreuungsgeld bis zum 20.4.2019 beantragte. Nach ihrer Karenz meldete die Kl rückwirkend ihr Gewerbe ab 30.11.2017 ruhend und gleichzeitig den Wiederbetrieb ab 5.6.2019; ab diesem Tag war sie für 14 Tage als Personenbetreuerin tätig, bis das Gewerbe schließlich mit 30.6.2019 wieder ruhend gemeldet wurde.

Die Bekl forderte mittels Bescheid die Rückzahlung des Kinderbetreuungsgeldes für den gesamten Zeitraum in Höhe von € 3.048,73 mit der Begründung, es liege eine Scheinkarenz vor. Die Kl brachte dagegen Klage ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und verpflichtete die Kl zum Rückersatz in voller Höhe, es traf dabei die Negativfeststellung, dass nicht feststellbar sei, dass die Kl beabsichtigte, nach dem zweiten Geburtstag ihres Sohnes die Erwerbstätigkeit in Österreich wiederaufzunehmen.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts im klagsstattgebenden Sinn ab. Es begründete seine Entscheidung damit, dass es Sache der Bekl sei, die Scheinkarenz zu behaupten und zu beweisen. Dieser Beweis sei angesichts der (von der Bekl nicht bekämpften) Negativfeststellung des Erstgerichts nicht gelungen.

Die außerordentliche Revision der bekl KV wurde vom OGH mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zurückgewiesen.

Der OGH hielt in seinem Zurückweisungsbeschluss fest, dass der Begriff der „Scheinkarenz“ nicht gesetzlich definiert ist, sondern es nach der stRsp nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist, ob die vorübergehende Unterbrechung der Tätigkeit (Karenz) zum Zweck der Kindererziehung nur vorge493täuscht wurde, obwohl in Wirklichkeit eine Beendigung der Tätigkeit von vornherein beabsichtigt war. Einzelfallbezogene Fragen werden nur dann vom OGH aufgegriffen, wenn das Urteil des Berufungsgerichts von der bisherigen höchstgerichtlichen Rsp abweicht, was im gegenständlichen Fall verneint wurde.