Die Umsetzungsfrist für die ÄnderungsRL zur EntsendeRL (im Folgenden kurz ÄnderungsRL) endete am 30.7.2020. Österreich war daher schon beinahe ein Jahr säumig, als die Regierungsvorlage zur Novelle zum LSD-BG im Juni 2021 im Parlament eingebracht wurde. Es wurde daher zwischenzeitlich von der Kommission bereits ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet.

Inhaltlich beschränkt sich die Novelle bei der Umsetzung der ÄnderungsRL auf vier Punkte. Der erste Punkt betrifft Langzeitentsendungen (§ 2 Abs 3 und 4). Bei einer grenzüberschreitenden Entsendung oder Überlassung von mehr als zwölf Monaten soll, von wenigen Ausnahmen abgesehen, das österreichische Arbeitsrecht zur Anwendung kommen. Während also bei Entsendungen über einen kürzeren Zeitraum nur bestimmte innerstaatliche Vorschriften, wie Entlohnung, Urlaub oder Höchstarbeitszeiten, zur Anwendung kommen, sind für Langzeit­entsendungen grundsätzlich alle österreichischen arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu beachten. Der Zeitraum von zwölf Monaten kann durch eine begründete Mitteilung des AG auf 18 Monate verlängert werden. Welche Gründe eine Verlängerung rechtfertigen, regelt das Gesetz nicht. Laut Erläuterungen soll „im Sinne einer teleologischen Betrachtung“ dieser Bestimmung davon auszugehen sein, dass sich die Gründe für die zwölf Monate übersteigende Entsendung oder Überlassung entweder unmittelbar aus dem Dienstleistungs- oder Dienstverschaffungsvertrag (etwa dessen Dauer) ergeben oder auf faktische oder rechtliche Gründe (wie etwa behördliche Maßnahmen, verspätete Materialanlieferung, Verzögerungen durch die Zusammenarbeit mit anderen Firmen vor Ort) oder auf die Person des AN betreffende wichtige Gründe (wie etwa Erkrankung) zurückzuführen sind. Unklar bleibt, wie der AN von der Verlängerung auf 18 Monate Kenntnis erlangen soll. Die gegenständliche Mitteilung erfolgt nämlich im Zuge der Meldung gem § 19 LSD-BG an die Zentrale Koordinationsstelle und eine Weiterleitung an den AN ist nicht vorgesehen. Für AN, die dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) unterliegen, gilt diese neue Bestimmung im LSD-BG nicht. Laut Erläuterungen soll diesbezüglich eine Regelung im BUAG erfolgen. Zumindest die durch KollV geregelten Arbeitsrechtsnormen betreffend erfolgte sie bereits im § 33j.

Der zweite Punkt betrifft den Aufwandersatz. § 3 Abs 7 sieht nun vor, dass entsandte AN zumindest einen Anspruch auf Aufwandersatz nach den österreichischen Bestimmungen für Reise-, Unterbringungs- oder Verpflegungskosten haben, die während der Entsendung in Österreich anfallen. Dieser Aufwandersatz umfasst aber nur Kosten anlässlich von Reisebewegungen, wenn der AN von einem regelmäßigen Arbeitsplatz im Inland zu einem anderen Arbeitsplatz im Inland reist, nicht jedoch den Aufwandersatz anlässlich der Entsendung vom Ausland nach Österreich an sich (Näheres dazu Gagawczuk, Die Änderung der Entsenderichtlinie, DRDA-infas 2018, 329).

In Umsetzung der ÄnderungsRL erfolgte weiters in § 25a LSD-BG eine Regelung, wonach das Fehlen von Informationen auf der nach der DurchsetzungsRL zur EntsendeRL einzurichtenden Website (www.entsendeplattform.at) als Milderungsgrund im Rahmen von Verwaltungsstrafverfahren zu werten sind. Der letzte Punkt der Umsetzung ­betrifft Informations- und Mitteilungsverpflicht­ungen des Beschäftigers im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassungen und ist in § 12a Abs 2 und 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt.

Keinen Umsetzungsbedarf gab es beim Anwendungsbereich und bei der Entlohnung. Die EntsendeRL aus 1996 war, soweit es sich um Ansprüche aus Kollektivverträgen handelte, nur für die Baubranche verpflichtend umzusetzen. Für die anderen Branchen war die Umsetzung den Mitgliedstaaten freigestellt. Mit der ÄnderungsRL wurde die Umsetzung für alle Branchen verpflichtend. Österreich hat diesbezüglich nie zwischen den Branchen differenziert und musste daher nun keine weiteren Maßnahmen treffen. Ähnlich verhält es sich bei der Entlohnung. Geschützt waren nach der EntsendeRL 1996 die „Mindestlohnsätze“. Dieser Begriff wurde in den Mitgliedstaaten unterschiedlich interpretiert. Mit der ÄnderungsRL wurde der Begriff der Mindestlohnsätze durch den Begriff der „Entlohnung“ ersetzt und somit klargestellt, dass durch die EntsendeRL nicht nur die untersten Lohnsätze erfasst sind, sondern die gesamte Lohnstruktur, soweit diese verbindlich ist. In Österreich wurde auch schon der Begriff der „Mindestlohnsätze“ in diesem Sinne verstanden.

Ein Umsetzungsdefizit ergibt sich jedoch indirekt. In Österreich war die Ausnahmebestimmung bezüglich Montagetätigkeiten (§ 3 Abs 5) immer wesentlich weiter, als die Vorgaben nach der EntsendeRL (Art 3 Abs 2 und 3). Dies war möglich, da die Ausnahmebestimmung, also das sogenannte Montageprivileg, nicht für die Baubranche galt und für die anderen Branchen eine Umsetzung hinsichtlich der kollektivvertraglichen Löhne ja nicht verpflichtend war. Insofern konnte Österreich also „großzügiger“ sein, als an sich vorgesehen. Nun ist jedoch die Umsetzung für alle Branchen verpflichtend und das Montageprivileg wäre nur dann richtlinienkonform, wenn es sich an die diesbezüglichen Vorgaben der Richtlinie hält. Die österreichische Regelung geht jedoch in mehrerer Hinsicht darüber hi­naus. Dies betrifft insb die Dauer und die erfassten Tätigkeitsbereiche. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit der gegenständlichen Novelle das Montageprivileg noch ausgeweitet, indem er durch die 506Einfügung des Begriffes „jeweils“ den möglichen Zeitraum für die Ausnahme vervielfacht und weiters in § 1 Abs 5 ein eigenes noch großzügigeres Montageprivileg für Konzerne eingeführt hat.

Der sogenannte harte Kern an geschützten Arbeitsbedingungen wurde durch die ÄnderungsRL auch insofern erweitert, als er auch die Mindestvorgaben für die vom AG zur Verfügung gestellten Unterkünfte erfasst (Art 3 Abs 1 lit h). Diesbezüglich waren keine eigenen nationalen Vorschriften erforderlich, da die den nach Österreich entsandten oder überlassenen AN zur Verfügung gestellten Wohnräume bzw Unterkünfte bereits nach geltender Rechtslage den Anforderungen der einschlägigen Bestimmungen des § 17 der Arbeitsstättenverordnung bzw den §§ 38 bis 41 Bauarbeiterschutzverordnung zu entsprechen haben und auch bei vorübergehender Entsendung nach Österreich eingehalten werden müssen (siehe dazu auch die Erläuterungen zur Novelle).

Eine Vorgabe der ÄnderungsRL, die besonderer Beachtung bedarf, sind die Sanktionen. Es gibt nämlich wenige Bereiche, wo Theorie und Praxis so weit auseinanderklaffen, wie bei der Einhaltung der Mindestarbeitsbedingungen entsandter AN. Insofern sind in diesem Bereich die Durchsetzung der Rechte und die Sanktionen von zentraler Bedeutung. Bereits in der DurchsetzungsRL aus 2014 wurde daher den Mitgliedstaaten explizit aufgetragen, Sanktionen festzulegen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Art 20). Dies wird in der ÄnderungsRL nun nochmals betont. Gem Art 5 Abs 2 haben die Mitgliedstaaten

• Vorschriften über Sanktionen zu erlassen, die bei Verstößen gegen die gemäß der EntsendeRL erlassenen nationalen Vorschriften zu verhängen sind,

• wobei diese Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen, und weiters haben sie

• alle für die Anwendung der Sanktionen erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Österreich sieht im LSD-BG eigene Sanktionen bei Unterentlohnung vor (§ 29). Ansonsten sind bei Verstößen gegen die Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten auch für grenzüberschreitend entsandte oder überlassene AN die Verwaltungsstrafbestimmungen des Arbeitszeitgesetzes (AZG) und des Arbeitsruhegesetzes (ARG) zu beachten. Bei Verstößen gegen Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz kommen die einschlägigen Vorschriften des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) zur Anwendung und bei Schutzmaßnahmen iZm den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren, Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen die einschlägigen Vorschriften des Mutterschutzgesetzes (MSchG) und des Kinder- und Jugendlichen-Beschäftigungsgesetzes (KJBG). Relevant sind weiters die Strafbestimmungen des AÜG (§ 22g) und die Strafbestimmungen bei Nichtzurverfügungstellung geeigneter Unterkünfte, wie insb § 130 Abs 1 Z 15 iVm § 28 Abs 7 ASchG und § 424 iVm § 213 Landarbeitsgesetz (LAG). Für die anderen durch die EntsendeRL geschützten Mindestarbeitsbedingungen wie insb Urlaubsanspruch (§ 4 LSD-BG) und Aufwandersatz (§ 3 Abs 7 LSD-BG) sind weder Kontrolle noch Sanktionen bei Verstößen vorgesehen. Insofern besteht ein Umsetzungsdefizit. Fraglich ist auch, ob die angeführten Sanktionen „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ (Art 5 Abs 2 ÄnderungsRL) sind. Dies trifft zweifellos nicht auf § 424 LAG zu. Die Strafdrohung bei Nichtzurverfügungstellung geeigneter Unterkünfte in der Landwirtschaft beträgt demnach nämlich nur „bescheidene“ € 150,- bis maximal € 1.100,- und ist keinesfalls abschreckend.

2019 hat der EuGH in der Rs Maksimovic österreichische Strafbestimmungen im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Lohndumping als unionsrechtswidrig beurteilt. Das dabei zur Anwendung kommende Kumulationsprinzip (Bestrafung pro AN) sei für sich genommen nicht unverhältnismäßig, kann aber ohne Begrenzung unter Umständen zu unangemessen hohen Sanktionen führen. Eine Regelung, um die Strafhöhe bei „Ausreißerfällen“ zu korrigieren, wäre also ausreichend gewesen. Der Gesetzgeber hat sich jedoch entschieden, sowohl das Kumulationsprinzip als auch die Mindeststrafen zu beseitigen und die Strafbestimmungen völlig neu zu regeln.

Der Strafrahmen bei Vereitelung der Lohnkontrolle ist nun eine Geldstrafe bis zu € 40.000,- (§ 27), bei Nichtbereithalten oder Nichtübermitteln der Lohnunterlage eine Geldstrafe bis zu € 20.000,- und im Wiederholungsfall bis zu € 40.000,- (§ 28). Bei Verstößen im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltepflichten beträgt der Strafrahmen immer maximal € 20.000,- (§ 26).

Bei Unterentlohnung ist die maximale Geldstrafe grundsätzlich € 50.000,-. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als € 50.000,-, dann kann eine Geldstrafe bis € 100.000,- verhängt werden und ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als € 100.000,-, dann kann eine Geldstrafe bis zu € 250.000,- verhängt werden.

Eine Geldstrafe bis zu € 400.000,- kann verhängt werden, wenn die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als € 100.000,- ist und das vorgeschriebene Entgelt vorsätzlich um mehr als 40 % unterschritten wurde. Nur maximal € 20.000,- beträgt die Geldstrafe hingegen, wenn der AG maximal neun AN beschäftigt, es sich um einen Erstfall handelt und die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als € 20.000,- ist.

Der Umstand, dass der AG an der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig 507mitwirkt, führt beim Strafrahmen bis € 100.000,- und bis € 250.000,- dazu, dass der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden ist. Diese an sich sinnvolle Form der Privilegierung führt in der konkreten Ausgestaltung leider dazu, dass die abschreckende Wirkung der Strafe verloren geht. Wäre etwa das vorenthaltene Entgelt € 80.000,-, dann wäre die maximale Strafe bei einem entsprechend kooperativen Verhalten des AG € 50.000,-. In Anbetracht des Umstandes, dass in der Praxis der vorenthaltene Teil des Entgelts selten zivilrechtlich eingefordert wird, ein „kontraproduktives“ Ergebnis. Aber auch dann, wenn der AG nicht unverzüglich und vollständig an der Aufklärung zur Wahrheitsfindung mitwirkt, ist der Spielraum der Behörden teilweise sehr gering. Wäre zB das vorenthaltene Entgelt € 49.000,-, dann könnte maximal eine Strafe in Höhe von € 50.000,- verhängt werden. Eine Abschreckung wäre damit idR nicht verbunden. Die neuen Strafbestimmungen erfüllen daher die oben angeführten Voraussetzungen der ÄnderungsRL für Sanktionen nicht. Sie sind gem § 72 Abs 10 letzter Satz nicht nur auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31.8.2021 begonnen haben, sondern darüber hi­naus auch auf alle anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem VwGH und VfGH.

Die Neufassung des § 34 soll der EuGH-E in der Rs Cepelnik und dem Erkenntnis des VfGH vom 2.3.2018, G 260/2017, Rechnung tragen und enthält eine Reihe von Änderungen. Insb erfolgt nun die Ausgestaltung der Sicherheitsleistung in Anlehnung an die Drittschuldnerexekution nach der Exekutionsordnung (EO). Im Zeitpunkt der Kontrolle ist nämlich noch nicht abschätzbar, wann in der Zukunft der Auftraggeber oder Beschäftiger welchen Betrag schuldig sein wird und folglich kann zu diesem Zeitpunkt noch keine konkrete Sicherheitsleistung aufgetragen werden. Nach dem vom Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse verhängten Zahlungsstopp erfolgt folglich nun ein durch die Bezirksverwaltungsbehörde bescheidmäßig verhängtes Zahlungsverbot. Der Auftraggeber oder Beschäftiger wird gleichzeitig verpflichtet, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt an die Bezirksverwaltungsbehörde zu bezahlen. Allfällige zivilrechtliche Zurückbehaltungsrechte, Einreden, Schadenersatzansprüche oder vergleichbare Rechte des Auftraggebers oder Beschäftigers gegenüber dem Auftragnehmer oder Überlassers bleiben durch den Bescheid aber unberührt. Erst wenn der Auftraggeber einen Werklohn, den er schuldet oder ein Beschäftiger ein Überlassungsentgelt, welches er schuldet, nicht bezahlt, ergeht ein weiterer Bescheid. Dies ist dann ein Leistungsbescheid, der die für die Vollstreckbarkeit erforderlichen Elemente enthält. Die sich dadurch ergebende Dreistufigkeit des Verfahrens kommt in der Überschrift zu § 34 zum Ausdruck: Zahlungsstopp – Zahlungsverbot – Sicherheitsleistung.

Wesentliche Änderungen gab es auch beim Anwendungsbereich. Der Ausnahmekatalog wurde wesentlich erweitert und umfasst nunmehr auch für längere Dauer zu Schulungszwecken entsandte AN oder überlassene Arbeitskräfte, die Lieferung von Waren durch entsandte AN des Verkäufers oder Vermieters sowie das Abholen von Waren durch entsandte AN des Käufers oder Mieters und Tätigkeiten, die für die Inbetriebnahme und Nutzung von gelieferten Gütern unerlässlich sind und von entsandten AN des Verkäufers oder Vermieters mit geringem Zeitaufwand durchgeführt werden. AN mit höherem Einkommen (mindestens 120 % des Dreißigfachen der Höchstbeitragsgrundlage; 2021 sohin € 6.660,-) sind nunmehr zur Gänze vom LSD-BG ausgenommen. Weiters wurde § 2 Abs 3 in Hinblick auf eine bessere Abstimmung mit dem Anwendungsbereich der EntsendeRL aufgehoben. Diese Bestimmung sah nämlich vor, dass eine Entsendung nicht den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zwischen einem AG ohne Sitz in Österreich und einem in Inland tätigen Dienstleistungsempfängers voraussetzt.

Zu einigen Erleichterungen und Klarstellungen kam es bei den Meldungen und den Bereithaltungspflichten. So etwa wurde der Rahmenzeitraum bei wiederholten grenzüberschreitenden Einsätzen von AN in Erfüllung von Dienstleistungsverträgen, Dienstverschaffungsverträgen oder innerhalb eines Konzerns von drei auf sechs Monate erweitert (§ 19 Abs 5). Sämtliche Lohnunterlagen können nun auch in englischer Sprache bereitgehalten werden (§ 22 Abs 1). Bislang galt dies nur für den Arbeitsvertrag. Gleiches gilt für Dokumente, die das Bestehen einer Sozialversicherung in einem anderen EU-/EWR-Vertragsstaat oder der Schweiz belegen (§ 21 Abs 1). Für Entsendungen bis 48 Stunden gibt es in Zukunft eine vereinfachte Bereithaltung der Lohnunterlagen (§ 22 Abs 1b) und die irrtümliche Verwendung eines Formulars gem § 19 Abs 3 (Entsendung, ZKO 3) statt einem Formular gem § 19 Abs 4 (Überlassung, ZKO 4) und umgekehrt gilt als vollständige Meldung (§ 26 Abs 1a) und hat somit keine nachteiligen Auswirkungen für den AG. Weiters wird klargestellt, dass Lohnaufzeichnungen nur für die auf Grund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge bereitzuhalten sind (§ 22 Abs Z 2).

Um die Pflicht zur Vorlage aller erforderlichen Unterlagen sicherzustellen, kann nun die Übermittlung der Lohnunterlagen auch bis ein Monat nach Ende der Entsendung verlangt werden (§ 12 Abs 1 Z 4). 508Dies hat insb Bedeutung für Unterlagen, die sich zwar auf den Zeitraum der Entsendung oder Überlassung in Österreich beziehen, aber erst danach erstellt werden, wie etwa der Lohnzettel für den letzten Monat des Einsatzes.

Kaum ist die gegenständliche Novelle des LSD-BG im BGBl veröffentlicht, schon zeichnet sich die nächste Novelle ab. Am 15.7.2020 wurde nämlich im Rahmen des sogenannten EU-Mobilitätspakets für den Straßengüterverkehr die RL (EU) 2020/­1057 beschlossen, die sektorspezifische Vorschriften zur EntsendeRL für den Straßenverkehr vorsieht. Diese an Komplexität schwer zu überbietenden Sonderbestimmungen im Zusammenhang mit Entsendungen von Kraftfahrern sind bis zum 2.2.2022 in den Mitgliedstaaten umzusetzen.