Die Antragstellerin, die Ärztekammer für Kärnten, Kurie der angestellten Ärzte, begehrt in einer auf § 54 Abs 2 ASGG gestützten Klage die Feststellung, dass das Land Kärnten als Antragsgegner verpflichtet sei, FachärztInnen, die nach Absolvierung ihrer Ausbildung zum/zur Facharzt/Fachärztin in einer Krankenanstalt, die nicht der Kärntner Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft (KABEG) als Rechtsträger angehöre, Facharzttätigkeiten verrichtet hätten, iSd § 42 Abs 4 Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes (K-LVBG) so einzustufen, als wären sie seit Beginn der Verwendung als Facharzt/Fachärztin bereits in einer Krankenanstalt der KABEG beschäftigt gewesen.

Der Antragsgegner habe die Betriebsführung der Krankenanstalten, deren Rechtsträger er sei, der KABEG übertragen. Die dort beschäftigten Ärztinnen und Ärzte seien Landesbedienstete, auf deren Dienstverhältnisse die Bestimmungen des K-LVBG anzuwenden seien. Nach § 42 Abs 4 K-LVBG gebühre dem/der Facharzt/Fachärztin, der/die aufgrund seiner/ihrer sonstigen anrechenbaren Vordienstzeit in eine niedrigere Gehaltsstufe als die Entlohnungsgruppe ks4 Entlohnungsstufe 8 (ks4/8) einzustufen sei, ab dem Zeitpunkt seiner/ihrer Verwendung als Facharzt/Fachärztin eine Vorrückung im Gehaltsschema in ks4/8. Vom Antragsgegner werde diese Bestimmung aber nur in jenen Fällen umgesetzt, in denen die Verwendung als Facharzt/Fachärztin vor dem Erreichen der Entlohnungsstufe ks4/8 in einer Krankenanstalt der KABEG erfolge. FachärztInnen, die erst zu einem Zeitpunkt in ein Dienstverhältnis beim Antragsgegner eintreten, in dem sie bereits durch die Berücksichtigung von Vordienstzeiten diese Gehaltsstufe erreicht hätten, werde die zuvor verbrachte Zeit der Verwendung als Facharzt/Fachärztin außerhalb der KABEG zwar als Vordienstzeit angerechnet, die in § 42 Abs 4 K-LVBG geregelte „außerordentliche Vorrückung“ werde dabei jedoch nicht umgesetzt.

Der Feststellungsantrag wurde vom OGH abgewiesen.22

§ 42 K-LVBG regelt die Vorrückung in höhere Entlohnungsstufen und lautet auszugsweise:

„Abs 1: Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgeblich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite Entlohnungsstufe der jeweiligen Entlohnungsgruppe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre. [...]

Abs 4: Dem Facharzt gebührt ab dem der Verwendung als Facharzt folgenden 1. Jänner oder 1. Juli – unbeschadet des § 42 Abs 3 – mindestens das Monatsentgelt der Entlohnungsgruppe ks4, Entlohnungsstufe 8. Die Vorrückung in die nachfolgenden Entlohnungsstufen erfolgt in diesem Fall abweichend von Abs 1 jeweils nach einem Zeitraum von zwei Jahren, beginnend mit der Einreihung in die Entlohnungsstufe 8. Abs 8 findet keine Anwendung.“

Aus diesen Regelungen folgt für die beim Antragsgegner bereits vor Vollendung der Ausbildung zum Facharzt/zur Fachärztin beschäftigten DN, dass sie mit dem der Anerkennung als Facharzt/Fachärztin folgenden Monatsersten in die Entlohnungsgruppe ks4 eingereiht werden und ab dem dem Beginn der Tätigkeit als FachärztInnen nachfolgenden 1.1. bzw 1.7. in die Entlohnungsstufe 8 dieser Entlohnungsgruppe vorrücken. Aus der Anlage 11 zum K-LVBG ergibt sich, dass in der Entlohnungsgruppe ks4 die Entlohnungsstufen 1–8 derzeit die idente Entlohnung vorsehen. Das bedeutet, dass auch wenn die formelle Einstufung in ks4/8 erst mit dem der Vollendung der Ausbildung nachfolgenden 1.1. bzw 1.7. erfolgt, die Entlohnung ab Beginn der Facharzttätigkeit dem Entgelt der Entlohnungsstufe 8 entspricht. Eine weitere Vorrückung in höhere Entlohnungsstufen erfolgt alle zwei Jahre.

Beginnt ein/e AN, der/die seine/ihre Ausbildung als Facharzt/Fachärztin in einem Beschäftigungsverhältnis zu einem anderen AG absolviert hat und auch bereits als Facharzt/Fachärztin tätig war, eine Tätigkeit als Facharzt/Fachärztin beim Antragsgegner, erfolgt seine/ihre Eingliederung in ein Entlohnungsschema und eine Entlohnungsgruppe entsprechend seiner/ihrer Tätigkeit nach § 34 Abs 1 K-LVBG in die Entlohnungsgruppe ks4. Das ist zwischen den Parteien auch nicht strittig.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Feststellung der Entlohnungsstufe in einem solchen Fall aber keine Frage der Vorrückung, sondern richtet sich nach dem nach § 41 K-LVBG zu bestimmenden Vorrückungsstichtag. Dass nach dieser Bestimmung in bestimmtem Umfang auch Vordienstzeiten, etwa frühere Facharzttätigkeiten, vom Antragsgegner ohnehin berücksichtigt werden, wird auch von der Antragstellerin nicht bestritten. Das hat aber zur Folge, dass der/die neu eintretende Facharzt/Fachärztin, wenn er/sie nach dem Vorrückungsstichtag nicht die Entlohnungsstufe 8 erreicht, in eine geringere Entlohnungsstufe einzureihen ist, was – wie dargelegt – betragsmäßig derzeit keinen Unterschied zur Entlohnungsstufe 8 bedeutet. Nach § 42 Abs 4 K-LVBG rückt er/sie ebenfalls mit dem nachfolgenden 1.1. bzw 1.7. in die Entlohnungsstufe ks4/8 vor und anschließend alle zwei Jahre in die jeweils höhere Entlohnungsstufe.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass bei einer verfassungs- bzw unionsrechtskonformen Auslegung des § 42 Abs 4 K-LVBG ein/e nicht beim Antragsgegner beschäftigte/r Facharzt/Fachärztin bei einem Wechsel zum Antragsgegner so einzustufen ist, als wäre seine/ihre gesamte Facharzttätigkeit beim Antragsgegner verbracht worden. Nach ihrer Auffassung ist die in § 42 K-LVBG enthaltene Formulierung „Verwendung als Facharzt“ iS von „jede Verwendung als Facharzt“ auszulegen, wodurch eine andere Einstufung neu eintretender FachärztInnen mit Vordienstzeiten erreicht werden kann.

Eine solche Auslegung steht aber mit dem K-LVBG in Widerspruch. Sie lässt den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes unberücksichtigt, das in § 42 K-LVBG ausdrücklich die Vorrückung in höhere Entlohnungsstufen, das bedeutet (nur) die Höherreihung schon beim Antragsgegner beschäftigter Personen, regelt. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung auf die von § 42 K-LVBG gerade nicht erfassten Fälle neu eintretender FachärztInnen liegen nicht vor.

Dass zwischen einzelnen Gruppen von AN oder zwischen inländischen AN und Wander-AN im EU-Raum Unterschiede gemacht werden, behauptet die Antragstellerin nicht. Eine Diskriminierung bei der Anrechnung von Vordienstzeiten ist daher nicht verfahrensgegenständlich. Insoweit liegt daher aber auch kein Verstoß gegen die AN-Freizügigkeit vor.

Der von der Antragstellerin monierte Unterschied in der Entlohnung liegt darin, dass neu einsteigende, bereits als FachärztInnen Tätige, in Einzelfällen nicht das Entgelt erhalten wie beim Antragsgegner schon vor der Facharzttätigkeit beschäftigte Personen. Daraus lässt sich aber kein Verstoß gegen den Gleichheitsbehandlungsgrundsatz ableiten. Ein/e AN, der/die bereits mehrere Jahre beim Antragsgegner beschäftigt ist, befindet sich gerade nicht in derselben Position wie ein/e AN, der/die bei ihm neu beschäftigt wird.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass § 42 Abs 4 K-LVBG nur die Vorrückung von beim Antragsgegner bereits beschäftigten FachärztInnen regelt. Über die Berücksichtigung von bei anderen DG als Facharzt/Fachärztin verbrachte 23Zeiten ist dagegen aus dieser Bestimmung nichts abzuleiten. Es kann daher aus ihr auch keine Grundlage für eine höhere Einstufung von bereits zuvor bei anderen DG beschäftigten FachärztInnen im Gehaltsschema des Antragsgegners gewonnen werden.