Die Kl ist seit 13.9.2010 im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden im Betrieb der Bekl als Büroangestellte beschäftigt. Am 12.7.2018 wurde ihr Sohn geboren, danach befand sie sich in Mutterschutz und in Karenz. Nach der mit der Bekl getroffenen Vereinbarung sollte sie ihren Dienst am 13.7.2020 wieder antreten.

Mit Schreiben vom 21.1.2020 teilte die Kl der Bekl mit, dass sie nach ihrer Karenz ab 13.7.2020 bis 11.10.2025 Elternteilzeit im Ausmaß von 25,5 Stunden pro Woche in Anspruch nehmen wolle – mit Arbeitszeiten Dienstag, Mittwoch und Donnerstag, jeweils von 7:45 Uhr bis 16:45 Uhr. Mit Schreiben vom 18.2.2020 teilte die Bekl mit, dass im Betrieb nicht mehr als 20 DN regelmäßig beschäftigt seien und daher kein Anspruch auf Elternteilzeit bestehe.

Die in den genannten Abteilungen im Büro der Bekl tätigen (im Juli und August 2020) 14 Mitarbeiter werden intern als Stammmitarbeiter bezeichnet. Weiters gibt es etwa 115 fallweise Beschäftigte (etwa 100 in der Abteilung DKS, etwa 35 davon Einsatzleiter), die zwischen Jänner und Juni 2020 für die Bekl tätig waren.

Die Bekl führt unter normalen Verhältnissen etwa 3.000 Dopingkontrollen jährlich bzw zwischen sieben und neun täglich (sieben Mal pro Woche) durch.

Die Kl begehrte die Feststellung, dass sie die Elternteilzeit zu den von ihr bekannt gegebenen Bedingungen ab 13.7.2020 bis 11.7.2025 antreten könne; in eventu, die Bekl zu verpflichten, in die begehrte Elternteilzeit ab dem 13.7.2020 bis 2611.7.2022 einzuwilligen. Im Betrieb der Bekl seien regelmäßig mehr als 20 AN (derzeit zwölf Vollzeitmitarbeiter sowie weitere 180 zumindest regelmäßig beschäftigte DN) beschäftigt. Der von ihr beantragten Elternteilzeit stünden keine sachlichen Ablehnungsgründe der Bekl gegenüber.

Die Bekl beantragte Klagsabweisung. Es seien lediglich 14 DN (inklusive Kl und Geschäftsführer) regelmäßig beschäftigt.

Das Erstgericht wies das Feststellungsbegehren ab. Die fallweise beschäftigten Mitarbeiter würden gänzlich andere Aufgabenbereiche als die Kl verrichten und seien daher bei der Ermittlung der Anzahl der Mitarbeiter nach § 15h Abs 1 Z 2 MSchG nicht zu berücksichtigen. Sachliche Gründe, die gegen eine Elternteilzeit stünden, seien nicht ersichtlich. Die Bekl habe daher der Inanspruchnahme der Elternteilzeit nach § 15i MSchG zuzustimmen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kl Folge und änderte die Entscheidung iS einer Stattgebung des Hauptbegehrens ab, weil die Bekl unter Berücksichtigung der fallweise Beschäftigten regelmäßig mehr als 20 DN beschäftige.

Es ließ die Revision zur Frage, wie fallweise Beschäftigte bei der Berechnung der maßgeblichen DN-Anzahl iSd § 15h Abs 1 S 1 Z 2 und Abs 3 S 1 MSchG zu behandeln seien, zu.

Der OGH erachtete die Revision der Bekl als zulässig, aber nicht berechtigt und bestätigte damit im Ergebnis den Anspruch auf Elternteilzeit.

„[…]

2. Wie zu 9 ObA 39/18b ausgeführt, wird durch die Mindestzahl von 21 Dienstnehmern verhindert, dass der Arbeitgeber in kleineren Betrieben (solchen mit nicht mehr als 20 Dienstnehmern) beim Personaleinsatz vor unlösbare Probleme gestellt wird, zumal hier beim Personaleinsatz typischerweise weniger flexibel agiert werden kann als in größeren Betrieben (vgl ErläutRV 399 BlgNR 22. GP 4.6; Kraft, Die neue Elternteilzeit [2004] 22). Erst ab einer bestimmten Anzahl von Dienstnehmern in einem Betrieb – die der Gesetzgeber mit 21 angenommen hat – verfügt ein Arbeitgeber typischerweise über hinreichende personelle Kapazitäten, um die wegen einer Teilzeitbeschäftigung von einer Dienstnehmerin nicht mehr zu leistende Arbeit auf andere zu verteilen oder sonst Abhilfe zu schaffen (vgl Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz [2005] § 15h MSchG Rz 26; Burger, Voraussetzungen der Elternteilzeit nach MuttSchG und VKG, ZAS 2007, 66 [70]; Schrank/Schrank, Teilzeiten im Arbeitsrecht [ASoK-Spezial November 2015] 91;Schrank in Schrank, Arbeitszeitgesetz⁶ [2021] § 15h MSchG Rz 18).

3. Wie zu 9 ObA 39/18b (mwN) weiter ausgeführt, differenziert das Gesetz nicht danach, um was für einen Dienstnehmer es sich handelt. Deshalb und zumal der Gesetzgeber davon ausgeht, dass der durch die Teilzeitbeschäftigung entstehende Ausfall durch die anderen (regelmäßig beschäftigten) Dienstnehmer aufgefangen werden kann, kommt es allein auf deren Zahl, somit die ‚Zahl der verfügbaren Köpfe‘ an (Ercher/Stech aaO;Burger aaO). Irrelevant ist damit, ob es sich um befristet oder unbefristet aufgenommene Arbeitnehmer handelt (Ercher/Stech aaO), ebenso mangels Relevanz des Umfangs der Beschäftigung, ob ein Dienstnehmer nur geringfügig beschäftigt ist (Schrank/Mazal, Arbeitsrecht⁴ [2008] 147; Ercher/Stech aaO Rz 25). Zumal ‚Dienstnehmer‘ im Sinne des Arbeitsvertragsrechts zu verstehen ist und mangels einer diesbezüglichen Unterscheidung sind auch GmbH-Geschäftsführer mit Dienstvertrag und leitende Angestellte mitzuzählen (Kraft aaO 21 f; Wolf, Elternteilzeit [2016] 78). Das Gesetz unterscheidet auch nicht danach, mit wem ein Dienstnehmer einen Dienstvertrag hat, sodass – auch, weil auch sie zum Auffangen der durch die Teilzeitbeschäftigung freiwerdenden Arbeit eingesetzt werden können – dem Betrieb überlassene Arbeitnehmer mitzuzählen sind (Ercher/Stech aaO Rz 26;Schrittwieser in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz³ [2020] 478 f; Schrank/Schrank aaO 91).

Wie auch vom Berufungsgericht ausgeführt, ist in diesem Sinne auch ein Dienstnehmer für die Mindestgröße des Betriebs zu berücksichtigen, der auf einem Arbeitsplatz im Betrieb beschäftigt ist, der üblicherweise von nur kurzfristig beschäftigten Personen – dies aber regelmäßig – besetzt wird (Burger, Voraussetzungen der Elternteilzeit nach MuttSchG und VKG, ZAS 2007/11, 71;Kraft aaO 23). Nicht mitzuzählen sind etwa freie Dienstnehmer (ErläutRV 399 BlgNR 22. GP 5 f).

4. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Ermittlung der Anzahl der Dienstnehmer ergibt sich aus einer Zusammenschau des § 15h Abs 1 S 1 MSchG, wonach die Dienstnehmerin ‚zum Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung‘ in einem Betrieb mit mehr als 20 Dienstnehmern beschäftigt sein muss, und des Abs 3 leg cit, wonach für die Ermittlung der Dienstnehmeranzahl nach Abs 1 Z 2 leg cit maßgeblich ist, wie viele Dienstnehmer und Dienstnehmerinnen regelmäßig im Betrieb beschäftigt werden.

Nach Ercher/Stech (aaO Rz 26) kommt es nicht darauf an, wie viele Arbeitnehmer zum Antrittszeitpunkt tatsächlich anwesend sind, sondern wie viele dem Arbeitgeber regelmäßig zur Arbeitsleistung zur Verfügung stehen (‚Zahl der verfügbaren Köpfe‘).27

Kraft (aaO 23) spricht sich für eine ‚zumindest analoge Anwendung‘ der Durchschnittsberechnung bei saisonal schwankender Arbeitnehmerzahl aus, auch für den Fall, dass keine Saisonschwankungen, jedoch aus anderen Gründen Schwankungen gegeben sind. Er bezieht sich auf den Willen des historischen Gesetzgebers, der größere Betriebe ganz allgemein als Betriebe mit ‚mehr als 20 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im Jahresdurchschnitt‘ definiert (ErläutRV 399dBlg NR 22. GP 3).

NachSchrank (in Schrank, Arbeitszeitgesetz⁶ [2021] § 15h MSchG Rz 22, F. Schrank/V. Schrank, ASoK-Spezial: Teilzeiten im Arbeitsrecht [2015] 92) ist, um die Regelmäßigkeit beurteilen zu können, ein ‚Blick nach vorne zu richten und die Dauerhaftigkeit bzw Regelmäßigkeit des Personalstandes dynamisch einzuschätzen‘. Es sei dabei ‚von den aktuellen Umständen und Erfahrungswerten auszugehen, unter Bedachtnahme auf den Gesetzeszweck vor allem auch auf die begründet zu erwartende Entwicklung‘. Das Kriterium der Regelmäßigkeit der beschäftigten Arbeitnehmer stehe dabei im Vordergrund und dieses Kriterium schwäche die bloße Stichtagsbetrachtung ab.

Diese Ansichten stehen nicht in Widerspruch zu einer Ermittlung der maßgeblichen Arbeitnehmeranzahl, wie sie sich aufgrund des Verweises des § 15h Abs 3 MSchG auf § 15h Abs 1 Z 2 MSchG aus einer notwendigen Zusammenschau der beiden Absätze ergibt. Danach ist keine reine Stichtagsbetrachtung vorzunehmen, sondern im Hinblick auf den Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung zu beurteilen, ob mehr als 20 Dienstnehmer regelmäßig im Betrieb beschäftigt werden.

5. Das Berufungsgericht hat auch den Begriff ‚regelmäßig‘ zutreffend auf die Anzahl der Dienstnehmer bezogen und nicht, wie die Revision alternativ erwägt, auf die regelmäßige Beschäftigung der einzelnen Dienstnehmer. Das entspricht nicht nur dem Wortlaut der Bestimmung (arg: ‚wie viele Dienstnehmer […] regelmäßig beschäftigt werden‘), sondern auch dem gesetzlichen Grundgedanken, dass ab einer bestimmten Arbeitnehmerzahl der Personaleinsatz flexibler gestaltbar ist (oben Pkt 2.), und fügt sich auch zu § 15 Abs 3 S 2 MSchG, wonach bei saisonal schwankender Dienstnehmeranzahl das Erfordernis der Mindestanzahl der Dienstnehmer und Dienstnehmerinnen als erfüllt gilt, wenn die Dienstnehmerzahl im Jahr vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung durchschnittlich mehr als 20 Dienstnehmer und Dienstnehmerinnen betragen hat. Es geht somit nicht um die personelle Zusammensetzung, sondern um die regelmäßige zahlenmäßige Stärke der Arbeitnehmerschaft (Kraft aaO 23), sohin um den ‚Beschäftigtenstand‘. Wie häufig und in welchen Intervallen die einzelnen Arbeitnehmer herangezogen werden, ist dagegen nicht entscheidend.

In der Regel nicht zu berücksichtigen sind folglich vorübergehende, fallweise und nur kurzfristige Über- oder Unterschreitungen der Zahlengrenze (s ErläutRV 399 BlgNR 22. GP 51), weil sie für gewöhnlich das Kriterium der Regelmäßigkeit nicht erfüllen. Aus diesem Grund kann es auch nicht darauf ankommen, ob gerade am Tag des Beschäftigungsantritts selbst mehr als 20 Dienstnehmer beschäftigt sind. Dass hier nicht feststeht, wie viele Dienstnehmer für den Beklagten am 13.7.2020 konkret tätig waren, schadet daher nicht.

6. An diesen Grundsätzen ist zu messen, ob fallweise Beschäftigte zu den ‚regelmäßig im Betrieb‘ beschäftigten Dienstnehmern zu zählen sind.

Fallweise Beschäftigte sind Personen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden und deren Beschäftigung kürzer als eine Woche vereinbart ist (§ 33 Abs 3 ASVG). Dabei handelt es sich um einen Begriff aus dem Sozialversicherungsrecht, der für die arbeitsrechtliche Beurteilung nicht ausschlaggebend ist (9 ObA 55/20h [Pkt 4.]). Maßgeblich ist vielmehr die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse dieser Personen, nämlich die unregelmäßige unterbrochene Aneinanderreihung verschiedener, kurzzeitig befristeter Dienstverhältnisse. Aus arbeitsrechtlicher Sicht handelt es sich bei solchen fallweisen Beschäftigungen um aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverhältnisse auf Basis einer Rahmenvereinbarung (8 ObA 8/14f [Pkt 2.] mwN). Da es für die Berücksichtigung eines Dienstnehmers weder auf die Befristung noch auf den Umfang der Beschäftigung ankommt, sind diese Dienstnehmer für die Mitarbeiterzahl nach § 15h Abs 1 S 1 Z 2 MSchG nicht von vornherein unerheblich, sondern bei der Prüfung des Beschäftigtenstands im dargelegten Sinn der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Dienstnehmer zu berücksichtigen.

7. Dass es sich im konkreten Fall um freie Dienstnehmer handle, die bei der Ermittlung der Dienstnehmeranzahl nicht zu berücksichtigen wären, behauptet die Beklagte nicht.

8. Die Situation bei der Beklagten stellte sich für den Zeitpunkt des begehrten Antritts der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin so dar, dass sie 14 Stammmitarbeiter und etwa 115 fallweise Beschäftigte hatte. Sie führt durchschnittlich etwa zwischen sieben und neun Doping-Kontrollen täglich durch, wobei teils mehrere Proben bei einem Event genommen werden und bei einer Kontrolle mindestens zwei Mitarbeiter anwesend sein müssen. Wie die Beklagte vorbrachte, ist der größte Teil der Dienstnehmer im Durchschnitt sechs Mal im Monat im Einsatz. Aus der vom Erstgericht dem Urteil beigefügten Beil ./5, einer Art ‚Einsatzliste‘, geht überdies hervor, dass im Zeitraum Jänner bis Juni 2020 mindestens sieben vom Berufungsgericht exemplarisch genannte Arbeitnehmer wiederholt (in fünf von sechs Monaten) für die Beklagte tätig wurden, davon jeder einzelne monatlich durchschnittlich 16 bis 93 Stunden in diesen sechs Monaten. Mit Ausnahme von März/April 2020 (erster Lockdown) waren in den einzelnen Monaten jeweils mehr als 35 Mit28arbeiter für die Beklagte tätig, im Juni 2020 etwa 49 Mitarbeiter an 27 Tagen. Das Berufungsgericht führte aus, dass begründet zu erwarten sei, dass zumindest sieben Dienstnehmer auch weiterhin in einer ähnlichen Häufigkeit zur Dienstleistung herangezogen werden. Das wird in der Revision auch nicht in Frage gestellt. Bei dieser Sachlage kann aber zwanglos davon ausgegangen werden, dass eine Anzahl von mindestens sieben fallweise zum Einsatz kommende Dienstnehmer nicht nur der Abdeckung eines bloß kurzfristigen und vorübergehenden, sondern eines laufend, nämlich nahezu täglich wiederkehrenden Bedarfs der Beklagten dient. Ausgehend vom Beurteilungszeitpunkt 13.7.2020 ist damit nicht weiter zweifelhaft, dass die Beklagte regelmäßig insgesamt mehr als 20 Mitarbeiter beschäftigt.

9. Der Umstand, dass die Tätigkeiten der Klägerin und der fallweise Beschäftigten nicht ident sind, ist für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 15h MSchG nicht relevant. Der Gesetzgeber fordert keine Prüfung, ob genügend Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten vorhanden sind, sondern stellt typisierend darauf ab, dass ab einer Dienstnehmerzahl von 21 betrieblich eine Umschichtung der zur Verfügung stehenden Arbeitskräfte möglich und zumutbar ist.

Die weiteren Anwendungsvoraussetzungen des § 15h Abs 1 MSchG stehen hier nicht in Frage.

10. Zusammenfassend ist für die Inanspruchnahme einer Teilzeitbeschäftigung im Hinblick auf § 15h Abs 3 MSchG für den Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung zu prüfen, ob mehr als 20 Dienstnehmer regelmäßig im Betrieb beschäftigt werden. Da es dafür nicht auf die jeweiligen Personen, sondern auf die Anzahl der beschäftigten Dienstnehmer ankommt, können auch fallweise Beschäftigte zu diesen zu zählen sein. Da die Voraussetzung einer regelmäßigen Beschäftigung von mehr als 20 Dienstnehmern hier unter Berücksichtigung der fallweisen Beschäftigten der Beklagten erfüllt ist, besteht der Anspruch der Klägerin auf die begehrte Teilzeitbeschäftigung im Sinn ihres Hauptbegehrens zu Recht. Der Revision der Beklagten ist keine Folge zu geben.“

Die Anspruchsvoraussetzung für eine Elternteilzeit gem § 15h MSchG von mehr als 20 DN beschäftigt den OGH immer wieder. Für DN können sich durch diese Regelung erhebliche Schwierigkeiten ergeben.

Die Probleme entstehen genau wie im gegenständlichen Fall, wenn DG auf den Elternteilzeit„antrag“ antworten, dass nicht mehr als 20 DN beschäftigt sind und daher kein gesetzlicher Anspruch auf Elternteilzeit besteht.

Die DN kann in vielen Fällen entweder faktisch nicht beurteilen, ob die Aussage des DG stimmt, weil einfach nicht abschätzbar ist, wie viele DN tatsächlich beim DG beschäftigt sind – dies ist vor allem bei Gesellschaftsverschachtelungen oder bei Konzernen mit mehreren Gesellschaften oft der Fall – oder es ist rechtlich unklar, wer, wie im gegenständlichen Fall, in die Berechnung des Schwellenwertes mit einzubeziehen ist.

Die Auswirkungen können für DN dramatisch sein. Stimmt die Aussage des DG, muss die DN selbst ein Verfahren bei Gericht einleiten, um den Elternteilzeitanspruch gerichtlich durchzusetzen.

Stimmt die Aussage des DG nicht, können DN die Elternteilzeit wie gewünscht antreten, falls der DG nicht binnen bestimmter Fristen ein entsprechendes Verfahren bei Gericht einleitet. Wie oben beschrieben, weiß das aber eine DN oft nicht oder zumindest nicht sicher.

Wenn der DG dann kein Verfahren einleitet, weil er ja den Anspruch aufgrund zu weniger DN verneint, bleibt der DN eigentlich nur die Möglichkeit, wie im gegenständlichen Fall auf Feststellung zu klagen, dass die Voraussetzungen des § 15h MSchG erfüllt sind und in eventu auf Einwilligung in eine Elternteilzeit gem § 15i MSchG. Wie gegenständlich, kann in einem solchen Verfahren der Instanzenzug ausgeschöpft werden. Es wird daher sehr lange dauern. Selbst bis zur Entscheidung erster Instanz wird die Karenz in fast allen Fällen bereits beendet sein.

Wenn die DN die Arbeit nur im gewünschten Ausmaß antritt, riskiert sie eine Entlassung. Der DG könnte eine Dienstverweigerung behaupten und bei Gericht einen Antrag auf Zustimmung zur Entlassung einbringen.

Die DN riskiert nur dann keine Entlassung, wenn sie nach der Karenz zu den früheren Arbeitsbedingungen die Arbeit antritt und wie gegenständlich die entsprechende Klage einbringt. Sie wollte aber eine Teilzeitbeschäftigung, um die Kindesbetreuung wahrnehmen zu können. Dass im Nachhinein festgestellt wird, sie hätte wie gewünscht arbeiten können, hilft für die vergangene Zeit nichts.

Ein vergleichbares Problem haben im Übrigen DN, bei denen klar ist, dass sie die Voraussetzungen des § 15h MSchG nicht erfüllen. In solchen Konstellationen ist von vornherein vorgesehen, dass die DN mangels Einigung mit dem DG den Weg zu Gericht suchen muss, um einen Elternteilzeitwunsch durchsetzen zu können. Auch in diesen Fällen ist in der Praxis festzustellen, dass die Karenz regelmäßig endet, bevor das Verfahren am Gericht richtig begonnen hat. 29