Die Kl leistete vor ihrer Schwangerschaft Überstunden und erhielt diese in Form einer Überstundenpauschale abgegolten. Ab Schwangerschaftsmeldung kam es aufgrund der Arbeitszeitbeschränkung gem § 8 MSchG und einer damit verbundenen Umgestaltung des Arbeitsplatzes dazu nicht mehr. Die Kl begehrte mit ihrer Klage von ihrem AG die Bezahlung der Überstundenpauschale iS eines Durchschnittsentgelts gem § 14 Abs 1 MSchG. Sie vertrat die Rechtsansicht, sie dürfe während der Dauer eines Überstundenverbots nach § 8 MSchG hinsichtlich der Entlohnung nicht ungünstiger gestellt werden als AN bei einer Dienstverhinderung infolge Krankheit, Arbeitsunfall oder während des Erholungsurlaubs. Das Berufungsgericht wies die Klage ab.

Der OGH wies die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Kl mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurück, da die Entscheidung des Berufungsgerichts mit den Grundsätzen der höchstgerichtlichen Judikatur und der Rsp des EuGH im Einklang stehe. Mit Verweis auf die höchstgerichtliche Judikatur und Lehre führte er aus, dass auch bei Weiterbeschäftigung der schwangeren DN Verdiensteinbußen dadurch eintreten können, dass sie keine Überstunden mehr leisten darf.

Diese Rechtsfolge treffe nicht nur werdende Mütter und begründe insoweit keine Diskriminierung gegenüber anderen AN, soweit sie sich in einer vergleichbaren Situation befinden. Ein völliger Wegfall der Leistung von Überstunden durch längere Zeit hindurch aufgrund eines gesetzlichen Verbots führe für die Zeit des Verbots zum Ruhen des Anspruchs auf Pauschale, denn die Grundlage für die Vereinbarung eines Pauschalbetrags für Überstunden liege in der beiderseitigen Annahme, dass solche Überstunden auch tatsächlich geleistet werden dürfen.

Die Rechtsansicht der Kl, dass AN während der Dauer eines Überstundenverbots nach § 8 MSchG hinsichtlich der Entlohnung nicht ungünstiger gestellt werden dürften als AN bei einer Dienstverhinderung infolge Krankheit oder Arbeitsunfall oder während des Erholungsurlaubs, lehnte der OGH ab. Eine solche Gleichbehandlungspflicht ergibt sich dem OGH zufolge auch nicht aus der Mutterschutz-RL 92/85/EWG und der dazu ergangenen Rsp des EuGH.

Nach der Rsp des EuGH ist es nach Art 11 der RL 92/85/EWG ferner nicht erforderlich, dass eine AN, die wegen eines Mutterschaftsurlaubs der Arbeit fernbleibt, sämtliche Vergütungen und Zulagen beanspruchen kann, die sie monatlich bezieht, wenn sie arbeitet und die Arbeitsleistungen erbringt, die ihr von ihrem AG zugewiesen wurden (EuGH C-194/08, Gassmayr, EU:C:2010:386, Rn 79).Nach Art 11 Nr 4 Mutterschutz-RL steht es den Mitgliedstaaten frei, den Anspruch auf die Fortzahlung des Arbeitsentgelts oder die Sozialleistung davon abhängig zu machen, dass die betreffende AN die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen Bedingungen für das Entstehen eines Anspruchs auf diese Leistungen erfüllt.

Die Beurteilung, dass ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für Mehr- und Überstundenarbeit, die aufgrund einer Umgestaltung des Arbeitsplatzes iSd Art 5 Abs 1 oder 2 der RL nicht mehr geleistet werden, sich nicht aus der nationalen Rechtsvorschrift des § 14 Abs 1 MSchG ableiten lässt, wird in der Revision nicht in Zweifel gezogen. Es geht aus den Feststellungen auch nicht hervor, dass es sich bei den Überstundenpauschalen um solche handelt, die – von Fällen der gesetzlich angeordneten Entgeltfortzahlung abgesehen – den AN der Bekl als Entgeltbestandteil unabhängig davon gewährt werden, ob tatsächlich Überstunden zu leisten sind.