Der Kl war bei der Bekl, einem im Bereich der Schankanlagentechnik tätigen Unternehmen, als Angestellter beschäftigt, sein Arbeitsverhältnis wurde über Initiative der Bekl im März 2019 einvernehmlich zum 31.12.2019 aufgelöst. Noch vor Ende des Arbeitsverhältnisses gründete der Kl ein Konkurrenzunternehmen zur Bekl und nahm an einer Gastronomiemesse teil, wo er Visitenkarten der neu gegründeten GmbH verteilte. Er wurde daraufhin wegen Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot des § 7 AngG und wegen Vertrauensunwürdigkeit entlassen, wogegen er mit Leistungsklage vorging.

Das Berufungsgericht qualifizierte die vom Kl im Zusammenhang mit der Unternehmensgründung gesetzten Handlungen als bloße Vorbereitungshandlungen und gab dem Klagebegehren statt. Da es bis Jänner 2020 gar kein marktreifes Produkt mit technischen Details und Preiskalkulationen gegeben habe, hätte der Kl auf der Gastronomiemesse im November 2019 bestenfalls allgemein über eine künftige Zusammenarbeit mit möglichen Kunden sprechen können. Eine nachteilige Wirkung vor dem Ende des Dienstverhältnisses sei für die Bekl nicht zu befürchten gewesen.

Der OGH schloss sich nun dieser Rechtsansicht an und wies die außerordentliche Revision der Bekl zurück.

Als wichtiger Grund, der den AG zur vorzeitigen Entlassung berechtigt, ist es nach § 27 Z 3 AngG anzusehen, wenn ein Angestellter ohne Einwilligung des AG ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betreibt oder im Geschäftszweig des AG für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht. Diese beiden Entlassungstatbestände sichern das Konkurrenzverbot des § 7 AngG. Nach stRsp fallen vorbereitende interne Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit nicht unter das Konkurrenzverbot. So verwirklicht die bloße Gründung eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebes nicht den Entlassungstatbestand.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts bewegt sich im Rahmen der Grundsätze der stRsp des OGH. Daran ändern auch die von der Bekl unter Hinweis darauf, dass es nicht auf den definitiven Geschäftsabschluss ankomme, sondern der Versuch reiche, Geschäfte abzuschließen, ins Treffen geführten Entscheidungen nichts.

In der OGH-E 8 ObA 212/95 vom 9.2.1995 verschickte der AN als Verkaufsleiter einer Fluggesellschaft Anbotsschreiben samt Preisliste und Visitenkarten zugunsten eines anderen Unternehmens an eine Reihe von Freunden und Bekannten aus der Reisebüro- und Luftverkehrsbranche. Im Anlassfall teilte der Kl dagegen nur bei einer einzigen Gelegenheit ein paar Visitenkarten der GmbH aus, ohne zu diesem Zeitpunkt schon Produkte verkaufen zu können.

Der OGH-E 9 ObA 36/05t vom 6.4.2005 liegt die Prämisse zugrunde, dass das Gewinnen von Kunden für ein erst in Gründung befindliches Unternehmen durch Werbemaßnahmen keinen Entlassungsgrund darstellt. Eine Entlassung unter Berufung auf § 82 lit e zweiter Fall GewO komme nur in Betracht, wenn die vorerst nur vorbereitende Tätigkeit darauf abziele, mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit im Rahmen des geplanten Unternehmens noch vor Ende des bestehenden Dienstverhältnisses zu beginnen. Für eine solche Absicht gibt es im vorliegenden Fall – vor Fertigstellung des Prototyps und Aufnahme der Produktion durch die neu gegründete GmbH – allerdings keine Anhaltspunkte.

Im Übrigen stützt sich die Bekl – unter Berufung auf ein arbeitsvertraglich vereinbartes Nebenbeschäftigungsverbot – auf den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nach § 27 Z 1 AngG. Eine über die Bestimmung des § 7 AngG hinausgehende Beschränkung der privaten Betätigungsfreiheit vermag, selbst wenn sie vertraglich vereinbart ist, keine Erweiterung des Entlassungstatbestands des § 27 Z 3 AngG zu bewirken. Im Fall einer dem § 7 AngG nicht zu unterstellenden, aber vertraglich untersagten Tätigkeit kann zwar der Entlassungsgrund gem § 27 Z 1 AngG dann als erfüllt angesehen werden, wenn dem Angestellten konkrete Verstöße gegen seine Treuepflicht zur Last fallen oder er ein Verhalten eingenommen hat, das ihn des Vertrauens seines DG unwürdig macht.

Die Bekl verweist in diesem Zusammenhang jedoch wiederum nur auf das bereits unter dem Entlassungsgrund des § 27 Z 3 AngG geltend gemachte Verhalten des Kl, das nach Ansicht der Vorinstanzen nicht geeignet ist, der Bekl dessen Weiterbeschäftigung unzumutbar zu machen. Warum dies unter dem Gesichtspunkt des § 27 Z 1 AngG anders zu beurteilen sein sollte, ist der Revision nicht zu entnehmen.

Die außerordentliche Revision der Bekl war daher zurückzuweisen.144