Der Mitbeteiligte war als freier DN ab 1.1.2010 bis 31.10.2015 in einem Sportverein als Trainer sowie Sportkoordinator beschäftigt. Von November bis März hat der Kl auch die Heeressportler trainiert. Die Abrechnung seiner Leistungen erfolgte auf Basis der gelegten Honorarnoten.

Es gab zwischen dem Mitbeteiligten und dem Sportverein keine vereinbarte Vertretungsregel, zur Unterstützung gab es aber Co-Trainer. Es war auch kein Konkurrenzverbot vereinbart, der Mitbeteiligte war im selben Zeitraum auch bei anderen Sportvereinen tätig. Ihm wurde kein Arbeitsplatz, aber ein Laptop zur Verfügung gestellt, den er vor 2014 wieder retourniert hat. Ihm wurde eine E-Mailadresse zugewiesen und er musste bei repräsentativen Anlässen Kleidungsstücke mit Logo des Vereins tragen. Er verfügte weder über eigene Mitarbeiter noch über eigene Geschäfts- und Büroräumlichkeiten; eine eigene unternehmerische Struktur konnte nicht festgestellt werden.

Nach einer Gemeinsamen Prüfung aller Lohnabhängigen Abgaben (GPLA-Prüfung) beim Sportverein im Jahr 2014 wurde der Mitbeteiligte für den Zeitraum von 1.1.2010 bis 31.12.2012 im Nachhinein zur Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG angemeldet. Im Oktober 2015 brachte er bei der Gebietskrankenkasse (GKK) das Ersuchen ein, ihn auch für den Zeitraum von 1.1.2013 bis 31.10.2015 anzumelden, da der die gleiche Tätigkeit durchgeführt habe.

Die GKK stellte mit Bescheid fest, dass der Mitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung beim Sportverein im Zeitraum von 1.1.2010 bis 31.10.2015 einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z1 iVm Abs 2 ASVG unterliegt. Dagegen wurde Beschwerde erhoben. Auch der Mitbeteiligte brachte vor, dass er nunmehr davon ausgehe, dass kein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 1 ASVG vorgelegen sei.

Das BVwG gab den Beschwerden mit dem angefochtenen Erkenntnis statt. Es bejahte das Vorliegen eines Dienstvertrags sowie die persönliche Arbeitspflicht des Mitbeteiligten. Es ging aber von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit aus und verneinte daher die DN-Eigenschaft iSd § 4 Abs 2 ASVG.

In Folge prüfte das BVwG das Vorliegen eines freien Dienstvertrags nach § 4 Abs 4 ASVG und bejahte dies, da der Mitbeteiligte selbst über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt und seine Dienstleistungen für den Verein entgeltlich und persönlich erbracht habe. Das BVwG ging davon aus, dass ein Fall des § 410 Abs 1 Z 8 ASVG vorliegt (Erlassung eines Bescheides, wenn entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG aufgrund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gem § 4 Abs 4 ASVG als gegeben erachtet wird; Anm der Bearbeiterin), weil die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) von Amts wegen einen Bescheid betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung erlassen habe. Dazu verwies das BVwG auf die in der Literatur vertretene Meinung, dass die Anwendung des § 10 Abs 1a ASVG, wonach die Pflichtversicherung von dienstnehmerähnlichen freien DN gem § 4 Abs 4 ASVG erst mit der Bescheiderlassung beginne, auch dann möglich sei, wenn sich der Feststellungsbescheid nicht ausdrücklich auf § 410 Abs 1 Z 8 ASVG stütze. Es müsse nach Ansicht des BVwG zuvor auch nicht unbedingt ein Verfahren nach § 194a GSVG durchgeführt worden sein, sondern es genüge, dass eine bestehende „Pflichtversicherung“ nach GSVG vorgelegen sei. Dies sei gegenständlich (mit Durchführung einer Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG) der Fall gewesen. Die davon abweichende spätere Unterstellung der Tätigkeit unter § 4 Abs 4 ASVG werde gem § 10 Abs 1a ASVG bloß ex nunc wirksam. Da die Tätigkeit zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits beendet gewesen sei, sei keine Pflichtversicherung nach ASVG und AlVG festzustellen gewesen.

Gegen dieses Erkenntnis wurde von der ÖGK Revision an den VwGH erhoben, die sich gegen die Ansicht des BVwG richtet, dass eine rückwirkende Einbeziehung in die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG gem § 10 Abs 1a ASVG unzulässig war. Der VwGH befand die Revisionen als zulässig und auch berechtigt.

Nach dem Wortlaut des § 10 Abs 1a ASVG beginnt die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG im Fall der Erlassung eines Bescheides gem § 410 Abs 1 Z 8 ASVG (erst) mit dem Tag der Erlassung dieses Bescheides. Ein solcher Bescheid ist zu erlassen, wenn entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit eine Versicherungspflicht gem § 4 Abs 4 ASVG angenommen wird. Diese Bestimmungen nehmen nicht explizit auf das besondere Feststellungsverfahren nach § 194a GSVG Bezug. Umgekehrt wird allerdings in § 194a GSVG auf § 10 Abs 1a ASVG verwiesen; außerdem bezeichnen die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1235 BlgNR 20. GP 26) die 370Einfügung des § 10 Abs 1a ASVG und des § 410 Abs 1 Z 8 ASVG als „begleitende Maßnahme“ zum besonderen Feststellungsverfahren nach § 194a GSVG.

Aus all dem hat der VwGH bereits abgeleitet, dass die Heranziehung des § 410 Abs 1 Z 8 ASVG und damit auch des § 10 Abs 1a ASVG voraussetze, dass im Rahmen eines Verfahrens nach § 194a GSVG bei Säumigkeit der GKK zunächst eine Vorfragenbeurteilung durch die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen erfolgt sein muss, auf Grund deren eine Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG bejaht worden sei.

Auch wenn sich diese enge Auslegung nicht zwingend aus dem Gesetzeswortlaut der §§ 10 Abs 1a und 410 Abs 1 Z 8 ASVG ergibt, hat sie neben dem in den Gesetzesmaterialien hervorgehobenen engen Zusammenhang der genannten Bestimmungen mit dem zugleich geschaffenen besonderen Feststellungsverfahren nach § 194a GSVG auch für sich, dass im „Verschweigen“ des in dieses Verfahren einbezogenen Krankenversicherungsträgers nach dem ASVG eine Rechtfertigung dafür liegt, ausnahmsweise eine dem Gesetz entsprechende Korrektur der Versicherungszugehörigkeit nicht auch rückwirkend zuzulassen. Zudem bekommt der Ausdruck „bestehende Pflichtversicherung“ in § 410 Abs 1 Z 8 ASVG auf diese Weise einen klar umrissenen Inhalt: Es muss sich um eine Pflichtversicherung handeln, die nicht nur faktisch durchgeführt wurde, sondern deren Tatbestandsvoraussetzungen in einem nach § 194a GSVG erlassenen Bescheid bejaht wurden. Nur in den Fällen ist für die nachträgliche abweichende Beurteilung durch den Krankenversicherungsträger nach dem ASVG die Erlassung eines Feststellungsbescheids nach § 410 Abs 1 Z 8 ASVG geboten, der gem § 10 Abs 1a ASVG bloß ex nunc Wirksamkeit entfaltet.

Da ein solches Feststellungsverfahren nach § 194a GSVG im vorliegenden Fall nicht stattgefunden hat, war kein Bescheid nach § 410 Abs 1 Z 8 ASVG zu erlassen und § 10 Abs 1a ASVG steht der rückwirkenden Feststellung der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG daher nicht entgegen. Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.