Der 1981 geborene Kl ist österreichischer Staatsbürger und lebt gemeinsam mit seinen Eltern in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung in Wien. Er bezieht von der bekl Pensionsversicherungsanstalt Pflegegeld der Stufe 7.385

Von 6.6. bis 10.10.2021 hielt sich der Kl gemeinsam mit seinen Eltern – wie schon in der Vergangenheit – in deren ebenfalls behindertengerecht eingerichteten Wohnung in der Türkei auf, um dort den Sommer zu verbringen. Schon bei der Abreise war klar, dass er spätestens im Herbst 2021 wieder nach Wien zurückkehren werde. Die Erwachsenenvertreterin des Kl verständigte die Bekl (erst) am 7.7.2021 über den Auslandsaufenthalt. Diese stellte daraufhin die Auszahlung des Pflegegeldes mit 1.9.2021 vorläufig ein. Mit Bescheid vom 10.11.2021 anerkannte sie den Anspruch des Kl auf Pflegegeld der Stufe 7 wieder ab 1.11.2021. Mit weiteren Bescheiden vom 21.10. und 17.11.2021 sprach die Bekl zudem aus, dass das Pflegegeld für die Zeit von 1.7. bis 31.10.2021 entzogen wird und der Überbezug für die Monate Juli und August 2021 aufzurechnen ist.

Mit seiner Klage begehrt der Kl die Gewährung von Pflegegeld über den Monat Juni 2021 hinaus sowie implizit die Feststellung, nicht zum Rückersatz verpflichtet zu sein. Er habe mit seinen Eltern nur einen längeren (Sommer-)Urlaub in der Türkei verbracht, seinen gewöhnlichen Aufenthalt aber nicht dorthin verlegt. Damit lägen die Voraussetzungen für die Entziehung der Leistung daher nicht vor.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Weder sei durch den Urlaubsaufenthalt ein beständiger Aufenthalt in der Türkei begründet worden noch habe der Kl seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich aufgegeben. Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Bekl Folge und wies das Klagebegehren ab. Bei kurzfristigen bzw vorübergehenden Auslandsaufenthalten bleibe der gewöhnliche Aufenthalt in Österreich bestehen, nicht aber im Fall eines Langzeiturlaubs, wie ihn hier der Kl in der Türkei verbracht habe. Damit seien die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Pflegegeld nicht mehr vorgelegen und dieses für die Dauer des Auslandsaufenthalts zu entziehen.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil keine Rsp des OGH zur Frage vorliege, ob ein Pflegegeldbezieher mehrere, zeitlich getrennt zu beurteilende gewöhnliche Aufenthaltsorte haben könne, sodass die Anspruchsvoraussetzung des § 3 Abs 1 BPGG bei Verlassen des Bundesgebiets wegfallen. Die Revision des Kl ist zulässig und auch berechtigt.

1. Im Verfahren ist nicht strittig, dass die Entziehung des Pflegegeldes nur in Betracht kommt, wenn eine Voraussetzung für seine Gewährung wegfällt. Außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der VO (EG) 883/2004 ist das (unter anderem) der Fall, wenn der bisher Berechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht mehr im Inland hat […].

2.1. Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ ist nach der ständigen sozialrechtlichen Rechtsprechung iSd § 66 Abs 2 JN zu verstehen […]. Ab wann und wie lange von einem „gewöhnlichen Aufenthalt“ gesprochen werden kann, ist allein aus der Definition des § 66 Abs 2 JN nicht zu beantworten. Nach der Rsp kommt es dabei darauf an, ob jemand einen Ort zum Mittelpunkt seines Lebens, seiner wirtschaftlichen Existenz und seiner sozialen Beziehung macht […]. Das richtet sich vor allem nach der Dauer des Aufenthalts und seiner Beständigkeit sowie anderen, objektiv überprüfbaren Umständen persönlicher oder beruflicher Art, die eine dauerhafte Beziehung zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt anzeigen und darauf hindeuten, dass sie nicht nur vorübergehend, sondern längere Zeit an einem Ort bleiben wird […]. Der rein faktische Aufenthalt genügt dafür nicht […]; ob der Aufenthalt erlaubt ist oder welche Motivation ihm zugrunde liegt, ist ebenfalls nicht relevant […]. Ob ein gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, ist Ergebnis einer Gesamtschau bzw Würdigung aller genannten Kriterien […] und kann daher immer nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden […].

2.2. Darauf aufbauend entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass nur vorübergehende bzw kurzfristige Auslandsaufenthalte den Anspruch auf Pflegegeld nicht beeinträchtigen. Nach oben hin findet ein Auslandsaufenthalt jedenfalls dann seine Grenze, wenn er eine Dauer erreicht hat, die geeignet ist, einen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland zu begründen […]. Die Judikatur nimmt dabei einen kritischen Zeitraum von vier Wochen bis sechs Monaten an: Abwesenheiten bis zu vier Wochen sind – ohne Rücksicht auf ihre Gründe – jedenfalls als unschädlich anzusehen […], wohingegen bei einem Auslandsaufenthalt von mehr als der Hälfte des Jahres die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland anzunehmen ist und daher nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass der gewöhnliche Aufenthalt noch im Inland liegt […]. Innerhalb dieses Rahmens kann daher unter Bedachtnahme auf den Zweck der Abwesenheit […] auch ein längerer Auslandsaufenthalt ohne Auswirkung auf das Pflegegeld sein, solange der Ausnahmecharakter des Aufenthalts im Ausland gewahrt ist und nach den Gesamtumständen noch von einem gewöhnlichen Aufenthalt im Inland auszugehen ist […]. Soweit in der älteren Rechtsprechung auf eine Frist von zwei Monaten abgestellt wurde […], beruhte das auf der insoweit nicht mehr in Kraft stehenden Regelung des § 89 Abs 2 ASVG (idF vor dem Bundesgesetz BGBl I 2015/2), die zudem ohnedies bloß der Orientierung diente (10 ObS 129/04z mwN; […]).

3. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht richtig dargestellt. Es hat sie aber nicht entsprechend auf den Anlassfall übertragen, weil seine Entscheidung nicht auf einer Würdigung aller iSd § 66 JN maß­geblicher Kriterien, sondern letztlich nur auf einem Rückgriff auf die Dauer des Auslandsaufenthalts fußt, was aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit zu korrigieren ist.386

3.1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass eine Person auch mehrere gewöhnliche Aufenthaltsorte haben kann und als Beispiel dafür einen Pflegebedürftigen angeführt, der jeden Winter mehrere Monate „Langzeiturlaub“ in wärmeren Gegenden macht (10 ObS 2207/96y SSV-NF 10/83; […]). […]

Das setzt allerdings voraus, dass solche Urlaube in regelmäßigen, zeitlich klar erkennbaren Abständen („jeden Winter“) erfolgen und der Urlaubsort in dieser Zeit auch im dargestellten Sinn den Lebensmittelpunkt bildet […]. Solcherart periodisch wiederkehrende Urlaube lassen sich zwar aus den Feststellungen nicht eindeutig ableiten, weil nur feststeht, dass der Kläger und seine Eltern „auch in der Vergangenheit“ im Sommer für mehrere Monate in die Türkei gefahren sind. Der Frage, ob das Erstgericht mit dieser Feststellung jährliche Urlaube – wofür einiges spricht – gemeint hat, muss hier aber nicht nachgegangen werden. Selbst wenn der Kläger regelmäßig Urlaub in der Türkei gemacht haben sollte, enthält der festgestellte Sachverhalt keine Hinweise, die den erforderlichen weiteren Schluss, dass in der Türkei auch ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden wäre, zulassen. Denn von der notwendigen längeren und vor allem beständigen Beziehung zwischen einer Person und einem Aufenthaltsort kann allein durch regelmäßige Aufenthalte bei Verwandten, wie etwa in Form von jährlichen Besuchen zur Weihnachtszeit, noch nicht ausgegangen werden, auch wenn sie zwischen einem und drei Monaten dauern. Hat der Betreffende seinen ordentlichen Wohnsitz woanders, haben solche (Verwandten-)Besuche den Charakter eines bloßen Urlaubs, die einen gewöhnlichen Aufenthalt für sich allein (noch) nicht begründen […]. Dies gilt auch, wenn Urlaube mit Verwandten in deren Wohnung verbracht werden.

3.2. Wie schon das Erstgericht zu Recht betont hat, ergibt sich aus den Feststellungen überdies nicht, dass der Kläger während des Aufenthalts in der Türkei seine persönlichen Verbindungen zu Österreich aufgegeben, er sozusagen „seine Zelte völlig abgebrochen“ hätte […].

3.3. Es ist richtig, dass der Oberste Gerichtshof wiederholt die Ansicht von Pfeil (Ausgleichszulagenanspruch und Auslandsaufenthalt, DRdA 1998, 214 [218]) gebilligt hat, wonach ein Auslandsaufenthalt von vier Monaten für die Annahme eines kontinuierlichen gewöhnlichen Aufenthalts im Inland selbst dann zu lange ist, wenn alle Umstände für eine Rückkehr nach Österreich sprechen […]. Alle diese Entscheidungen ergingen aber nicht zum Pflegegeldrecht, an das im Vergleich zur Ausgleichszulage nicht so strenge Maßstäbe anzulegen sind (so auch Pfeil, Ausgleichszulagenanspruch und Auslandsaufenthalt, DRdA 1998, 214 [217 f]; in diesem Sinn auch Greifeneder, COVID-19-Pandemie – Verlust des Pflegegeldes durch verlängerten Auslandsaufenthalt? ÖZPR 2020/79, 141 [142]). Dies ist insbesondere im konkreten Fall angezeigt, weil die vom Berufungsgericht und der Beklagten als primär ausschlaggebend erachtete (vergleichsweise) lange Dauer des Auslandsaufenthalts in – bei der Pflegestufe 7 ­erwartbaren – besonders ungünstigen Umständen (Transport, Betreuung etc), die gemeinsame kürzere Urlaube mit den vertrauten Personen zumindest erheblich erschweren, wenn nicht verunmöglichen, ihre Rechtfertigung findet. Der Kläger kann insofern nicht mit („durchschnittlichen“) Ausgleichszulagenbeziehern verglichen werden.

3.4. Wägt man alle Kriterien ab, ist ungeachtet des langen Auslandsaufenthalts von 125 Tagen im Einzelfall noch von einem kontinuierlichen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich auszugehen. Maßgeblich dafür ist, dass nach den vorliegenden Besonderheiten nur von einem längeren Urlaub auszugehen ist, der festgestellte Sachverhalt die Annahme eines weiteren gewöhnlichen Aufenthalts nicht trägt und der Kläger seinen Bezug zu Österreich nie abgebrochen hat.

4. Zusammenfassend liegen die Voraussetzungen für eine Entziehung des Pflegegeldes nicht vor, sodass der Kläger für die Monate Juli 2021 bis Oktober 2021 Anspruch auf das (der Höhe nach unstrittige) Pflegegeld hat.

[…]

Anspruch auf Pflegegeld besteht, wenn ein Pflegebedarf mindestens sechs Monate andauert, im Ausmaß von zumindest mehr als 65 Stunden im Monat besteht und ein gewöhnlicher Aufenthalt der pflegebedürftigen Person in Österreich vorhanden ist. Bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat, EWR-Staat oder in der Schweiz ist das Pflegegeld zu exportieren, sofern sich eine entsprechende Zuständigkeit nach der VO 883/04 ergibt.

Gem § 9 Abs 4 BPGG ist das Pflegegeld zu entziehen, wenn eine Voraussetzung für die Gewährung von Pflegegeld wegfällt. Die Entziehung des Pflegegeldes wird gem § 9 Abs 5 leg cit mit dem auf die wesentliche Veränderung folgenden Monat wirksam. § 10 leg cit normiert weiters einen Ersatz von zu Unrecht empfangenen Pflegegeldern. Diese sind zu ersetzen, wenn bestimmte Voraussetzungen (bspw Anzeigepflicht, wie im streitgegenständlichen Fall) erfüllt sind.

Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob der Kl aufgrund seines Urlaubsaufenthalts in der Türkei im Ausmaß von etwas mehr als vier Monaten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich aufgegeben und damit eine Anspruchsvoraussetzung für sein Pflegegeld verloren hat.

Der gewöhnliche Aufenthalt definiert sich nach § 66 Abs 2 JN: „Bei der Beurteilung, ob ein Aufenthalt als gewöhnlicher Aufenthalt anzusehen ist, sind seine Dauer und seine Beständigkeit sowie andere Umstände persönlicher oder beruflicher Art zu berücksichtigen, die dauerhafte Beziehungen zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt anzeigen.“ Dem387entsprechend ist für die Prüfung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht allein eine zeitliche Komponente ausschlaggebend, sondern sind auch andere Umstände persönlicher oder beruflicher Natur relevant. Es ist eine Gesamtbetrachtung auf die tatsächlichen Umstände abzustellen. Die Judikatur hat zur Dauer einen kritischen Zeitraum von vier Wochen bis sechs Monaten entwickelt, in dem eine Prüfung der anderen Umstände (insb des Zwecks des Auslandsaufenthalts) mittels Einzelfallprüfung geboten ist. Bei Aufenthalten, die länger als ein halbes Jahr andauern, ist jedenfalls vom Verlust des gewöhnlichen Aufenthalts auszugehen. Auslandsaufenthalte von weniger als einem Monat sind unschädlich. Dies geht auch d’accord mit der Anzeigepflicht von vier Wochen gem § 10 BPGG, die ein Pflegegeldbezieher einhalten muss, damit eine Ersatzpflicht gem § 11 leg cit vermieden wird. Im gegenständlichen Fall betrug der Auslandsaufenthalt knapp über vier Monate und befand sich damit exakt in einer angeführten „kritischen Dauer“.

Eine Person kann aber auch mehrere gewöhnliche Aufenthalte aufweisen. Dies kann bspw bei Urlauben in regelmäßigen, zeitlich klar erkennbaren Abständen anzunehmen sein und führt dazu, dass der Urlaubsort in dieser Zeit auch einen Lebensmittelpunkt und somit gewöhnlichen Aufenthalt darstellt. Während des Auslandsaufenthalts, genauer sofort bei Abreise aus Österreich, würde aufgrund des Wortlauts des § 3 Abs 1 BPGG „sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben“ eine Anspruchsvoraussetzung für das Pflegegeld wegfallen (vgl Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld⁵ Rz 3.75). Im gegenständlichen Fall gab es zwar Indizien für einen (zweiten) gewöhnlichen Aufenthalt in der Türkei. Diese machten jedoch aus Sicht des OGH – insb im Hinblick auf den familiären Zweck des Auslandsaufenthalts des Kl (Verwandtenbesuche) – eine Verweisung an die erste Instanz zu einer Sachverhaltsergänzung nicht notwendig.

Die zentrale neue Aussage in der Rsp zum Pflegegeldrecht in dieser E ist der Gedanke, dass für den Verlust des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland ein im Vergleich zur Ausgleichszulage milderer Maßstab anzulegen ist. Hintergrund dieser nachvollziehbaren Überlegung sind die besonders ungünstigen Umstände (Transport, Betreuung etc) für einen Pflegebedürftigen, die gemeinsame kürzere Urlaube mit vertrauten Personen zumindest erheblich erschweren, wenn nicht verunmöglichen.

Dies führte dazu, dass der OGH nach einer konkreten Prüfung des Einzelfalls die Entscheidung des Berufungsgerichts korrigierte: Der Kl hat mit seinem 125-tägigen Urlaubsaufenthalt den gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich beibehalten und dadurch auch Anspruch auf Pflegegeld während dieses Zeitraums. Der OGH stellte überzeugend klar, dass der Kl schließlich (mit einem Pflegebedarf von zumindest 180 Stunden im Monat) nicht mit einem durchschnittlichen Ausgleichszulagenbezieher verglichen werden könne.