Bis zur Novellierung des § 36 AlVG mit BGBl I 2010/­63 (Sozialversicherungs-Änderungsgesetz 2010) wurde darin die Höhe der Notstandshilfe mit einer Ober- und Untergrenze festgelegt und beinhaltete ­lediglich eine Verordnungsermächtigung, auf deren Grundlage der zuständige Bundesminister nähere Bestimmungen über das Ausmaß der Notstandshilfe, allenfalls abgestuft nach Familienstand, Sorgepflichten, Alter des Arbeitslosen und Dauer der Arbeitslosigkeit, erlassen konnte. Umgesetzt wurde diese Ermächtigung, mit der die genauen Bestimmungen zur Höhe der Notstandshilfe (vor Einkommensanrechnung) festgelegt wurden, in § 1 NH-VO. Ab 1.9.2010 wurde von einer Festlegung der Leistungshöhe im Verordnungsweg abgegangen. Die zuvor in § 1 NH-VO normierten Berechnungskriterien wurden fast unverändert in § 36 Abs 1 AlVG übertragen.

Weiterhin wurde im Verordnungsweg durch den Bundesminister das Vorliegen von Notlage iSd § 33 Abs 3 AlVG geregelt. Die Kriterien der Anrechnung von eigenem Einkommen und Einkommen des Partners stellten den wesentlichen Inhalt der NH-VO bis zur Abschaffung der Partnereinkommensanrechnung dar. Der Bundesminister war bei Erlassung der VO an die inhaltlichen Vorgaben des § 36 AlVG gebunden. § 36 Abs 2 AlVG verwies bei der Beurteilung der Notlage auf die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen selbst sowie seines Ehepartners (Lebensgefährten, eingetragenen Partners). Eine Anrechnung des eigenen Einkommens als auch des Partnereinkommens erfolgte gem Abs 3 im Folgemonat. Gem § 36 Abs 3 lit b AlVG war auch das Einkommen des Ehepartners (Lebensgefährten, eingetragenen Partners) auf die Notstandshilfe anzurechnen. § 36 Abs 5 AlVG sah Freibeträge vor, die nach dem Alter gestaffelt und bei der Anrechnung zu berücksichtigen waren. Das Arbeitsmarktservice (AMS) hat die zu berücksichtigenden Freibeträge, wie zB für Krankheit, Schwangerschaft, Niederkunft, Todesfall, Hausstandsgründung udgl, in einer Bundesrichtlinie zur Freigrenzenerhöhung erlassen. § 36 a AlVG regelt seit Inkrafttreten am 1.5.1995, welche Einkünfte für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit, des Anspruches auf Familienzuschlag und für die ­Anrechnung auf die Notstandshilfe maßgeblich sind. § 36a Abs 3 AlVG verweist auch darauf, dass steuerfreie Einkünfte gem § 3 Abs 1 Z 5 EStG dem Einkommen hinzuzurechnen sind. Wie und welche Einkommen angerechnet wurden, wurde in der NH-VO genau definiert. So wurde in § 5 Abs 1 letzter Satz NH-VO festgelegt, dass steuerfreies Einkommen gem § 3 Abs 1 Z 4 lit a und Z 5 lit a-d EStG nicht anzurechnen ist, wozu seit 1.3.2017 auch Leistungen nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz zählen.

Mit BGBl I 2017/157hat der Gesetzgeber die Abschaffung der Partnereinkommensanrechnung im Notstandshilfebezug beschlossen. Seit 1.7.2018 ist die Höhe des Partnereinkommens daher für den Notstandshilfeanspruch einer arbeitslosen Person 409unbeachtlich. Die NH-VO, in der die wesentlichen Regelungen zur Anrechnung von eigenen Einkommen und des Partnereinkommens geregelt wurden, trat mit 30.6.2018 außer Kraft. § 36 Abs 2 AlVG wurde dahingehend abgeändert, dass bei der Beurteilung der Notlage nur mehr die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der arbeitslosen Person zu berücksichtigen sind. Aufgrund von § 36 Abs 3 AlVG ist nun bei der Anrechnung das Einkommen der arbeitslosen Person ausschließlich § 36a AlVG für die Notstandshilfe relevant. Die bis dahin geltende Regelung der Anrechnung des relevanten Einkommens auf den Anspruch der Notstandshilfe im Folgemonat wurde weiterhin durch § 36 Abs 3 AlVG beibehalten.

Die in § 36 iVm § 36a AlVG getroffenen Regelungen hätten eine Anrechnung des Kinderbetreuungsgeldes als Einkommen auf die Notstandshilfe bereits ermöglicht, da das Kinderbetreuungsgeld seit 1.3.2017 als Leistung den steuerfreien Einkünften unterliegt, die gem § 36a Abs 3 AlVG den Einkommen für die Berechnung der Notstandshilfe hinzuzurechnen sind.

Bis zum Außerkrafttreten der NH-VO war das Kinderbetreuungsgeld daher ausschließlich wegen der Ausnahmeregelungen in der NH-VO nicht anzurechnen. Geregelt war dies in § 5 Abs 1 letzter Satz NH-VO, wonach steuerfreie Einkünfte gem § 3 Abs 1 Z 4 lit a und Z 5 lit a–d EStG von der Anrechnung ausgenommen waren, somit auch das Kinderbetreuungsgeld nach § 3 Z 5 lit d EStG.

Der § 5 Abs 1 NH-VO erfasste ausschließlich das eigene Einkommen, nicht aber die des Partners. Unter Einkommen nach der NH-VO war das Einkommen iSd § 2 Abs 2 EStG zu verstehen, wozu auch steuerfreie Einkünfte, wie das Kinderbetreuungsgeld, zählten. Daher wurde das Kinderbetreuungsgeld als Einkommen des Partners bei der Anrechnung auf die Notstandshilfe berücksichtigt. Laut VwGH konnte aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Anrechnung des Kinderbetreuungsgeldes ein Redaktionsversehen darstellte (VwGH 21.12.2005, 2005/08/0100).

Eine fehlende Korrektur dahingehend wird wohl darauf zurückzuführen sein, dass in den meisten Fällen Frauen von der Partnereinkommensanrechnung betroffen waren und diese selbst das Kinderbetreuungsgeld bezogen haben.

Dazu ist auszuführen, dass die Höhe des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes davon abhängig ist, welche Variante (Dauer) man wählt. Das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld schließt von vornher­ein einen Leistungsbezug aus der AlV aus. Auch ist Voraussetzung für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld, dass vor dem Antrag keine Leistungen aus der AlV bezogen wurden bzw 182 Kalendertage vor der Geburt des Kindes bzw vor Beginn des Mutterschutzes durchgehend eine in Österreich kranken- und pensionsversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit tatsächlich und ununterbrochen ausgeübt wurde. Beim pauschalen Kinderbetreuungsgeld (Kinderbetreuungsgeld-Konto) ist die Höhe davon abhängig, welche Variante man wählt. Daher ist ein möglicher Notstandshilfebezug während eines Kinderbetreuungsgeldbezugs nur möglich, wenn die gewählte Variante inklusive der Beihilfe zum pauschalen Kinderbetreuungsgeld die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschreitet. Wählt man daher eine längere Variante und überschreitet man monatlich die Geringfügigkeitsgrenze nicht, so kann in Summe die gleiche Leistung Kinderbetreuungsgeld neben der Notstandshilfe bezogen werden, ohne dass diese auf die Notstandshilfe angerechnet wird. Plant man aber bereits im Voraus schneller, wieder in Beschäftigung zu gehen, und wählt man aus diesem Grund eine kürzere Variante, dann schließt diese Entscheidung einen Notstandshilfebezug während dem ­Kinderbetreuungsgeldbezug aus. In dem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass zum Kinderbetreuungsgeldbezug ebenfalls Zuverdienstgrenzen gelten. Für das Jahr 2023 gilt eine Zuverdienstgrenze von € 18.000,- pro Kalenderjahr. Das bedeutet, dass in den meisten Fällen auch ein Notstandshilfebezug neben dem Kinderbetreuungsgeld möglich wäre.

Gem § 36 Abs 3 AlVG ist das in einem Kalendermonat erzielte und ohne Auswirkungen auf den Leistungsanspruch in diesem Kalendermonat gebliebene Einkommen des Arbeitslosen im Folgemonat nach Abzug des zur Erzielung des Einkommens notwendigen Aufwandes auf die Notstandshilfe anzurechnen. Ausgenommen ist Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit, das den der Geringfügigkeitsgrenze gem § 5 Abs 2 ASVG für den Kalendermonat entsprechenden Betrag nicht übersteigt. Das bedeutet daher auch, wenn man sich unmittelbar nach dem Ende des Kinderbetreuungsgeldbezuges beim AMS meldet und Notstandshilfe beantragt, erhält man im ersten Monat keinen oder nur einen durch die Anrechnung des Kinderbetreuungsgeldes verminderten Betrag, obwohl in dem Monat vor der Antragstellung nach dem Ende des Kinderbetreuungsgeldes der Leistungsanspruch fehlt und daher eigentlich außer Betracht zu bleiben hätte, erfolgt eine Anrechnung auf den Folgemonat.

Es kommt daher darauf an, wie die Wortfolge „ohne Auswirkung auf den Leistungsanspruch in diesem Kalendermonat gebliebene Einkommen […]“ auszulegen ist: Gem § 36 Abs 3 AlVG ist das in einem Kalendermonat erzielte und ohne Auswirkung auf den Leistungsanspruch in diesem Kalendermonat gebliebene Einkommen des Arbeitslosen im Folgemonat nach Abzug des zur Erzielung des Einkommens notwendigen Aufwandes auf die Notstandshilfe anzurechnen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ist daher nur ein Einkommen anzurechnen, das in diesem Kalendermonat (= in dem das Einkommen erzielt wurde) ohne Auswirkung auf den Leistungsanspruch geblieben ist. Dies setzt aber wesensnotwendig voraus, dass ein solcher Leistungsanspruch grundsätzlich bestanden hat. Ein vor dem Antrag auf Leistungen aus der AlV erzieltes Einkommen kann daher nicht der Anrechnung unterliegen. Ein Einkommen kann nur dann ohne Auswirkung auf den Leistungsanspruch in einem konkreten Monat geblieben sein, wenn jedenfalls dem Grunde nach in diesem Monat auch ein Anspruch vorgelegen hat, da sonst begrifflich ein Einkommen mangels Anspruches nicht ohne Auswirkung auf diesen Anspruch geblieben sein kann.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die gesetzliche Regelung in § 36 Abs 3 AlVG zunächst auch eine andere, klarere Wortfolge enthalten hat. Mit BGBl 1995/297wurde die Anrechnung auf den Folgemonat wie folgt gesetzlich geregelt: § 36 Abs 3 lit b lautete: „Das sonstige Einkommen des Arbeitslosen, das er neben seiner Notstandshilfe erzielt, ist im Folgemonat nach Abzug des zur Erzielung des Einkommens notwendigen Aufwandes auf die Notstandshilfe anzurechnen.“ Der seinerzeit geltenden gesetzlichen Regelung ist klar zu entnehmen, dass das Einkommen, das der Arbeitslose neben der Notstandshilfe erzielt, auf den Folgemonat anzurechnen ist. Es ist davon auszugehen, dass dann die Wortfolge „neben seiner Notstandshilfe“ durch die Wortfolge „das in einem Kalendermonat erzielte und ohne Auswirkung auf den Leistungsanspruch in diesem Kalendermonat gebliebene Einkommen des Arbeitslosen im Folgemonat nach Abzug des zur Erzielung des Einkommens notwendigen Aufwandes auf die Notstandshilfe anzurechnen ist“, ersetzt wurde. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass damit beabsichtigt wurde, dass das Einkommen, auch wenn man nicht im Leistungsbezug stand, auf den Folgemonat anzurechnen ist.411

Die gegenteilige Interpretation unterstellt dem ­Gesetzgeber die Absicht, dass Ansprüche aus der AlV deshalb geschmälert werden sollen, weil in einem Zeitraum, in dem noch kein Leistungsanspruch ­bestand, eine Einkunft vorlag. Eine solche Konstruktion, in der Einkünfte aus Zeiten, in denen keine Leistung bezogen wurde, für den Leistungsanspruch in anderen Monaten relevant sind, kennt das AlVG lediglich bei der Feststellung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Mit dieser Regelung soll aber verhindert werden, dass selbständig Erwerbstätige aufgrund des Gestaltungsspielraums bei der Rechnungslegung quasi steuern könnten, ihre Honorarnoten in jenen Monaten fällig zu stellen, in denen kein Bezug von Leistungen aus der AlV vorliegt. Bei anderen Einkünften (anlassbezogen: Kinderbetreuungsgeld) greift dieses Argument naturgemäß nicht. Es gibt daher keinen Grund, eine solche Interpretation vorzunehmen. Aufgrund des Zwecks der Bestimmung dürfen daher nur Leistungen im Folgemonat angerechnet werden, wenn im Vormonat bereits Leistungen aus der AlV bezogen werden.

Probleme ergeben sich dadurch, dass viele das Kinderbetreuungsgeld nicht als Einkommen sehen. Im Antragsformular wird nach Einkommen gefragt und die meisten Antragsteller der Notstandshilfe betrachten das Kinderbetreuungsgeld nicht als Einkommen. Dazu trägt auch bei, dass Antragformulare und auch Online-Anträge das Kinderbetreuungsgeld nicht klar ersichtlich anführen. Hinzu kommt, dass die Informationen zum möglichen gleichzeitigen Bezug nicht eindeutig auf die Anrechnung in der Notstandshilfe hinweisen, sodass man auch nicht von einer gegenseitigen Anrechnung ausgeht. Meldet man den Kinderbetreuungsgeldbezug dem AMS nicht, kommt es zur Rückforderung der Leistung, da eine Meldepflichtverletzung vorliegt und der Tatbestand des Verschweigens für eine Rückforderung erfüllt ist. Diese begründeten Rückforderungen führen nun erst seit kurzem dazu, dass Personen mit massiven Rückforderungsbeträgen konfrontiert werden, da in vielen Fällen eine Arbeitslosmeldung und ein Notstandshilfebezug aus finanziellen Gründen bereits zu Beginn des Kinderbetreuungsgeldbezuges erfolgte.