Die Kl leitete bei der Bekl den Geschäftsbereich „C*“ selbständig und eigenverantwortlich. Sie wählte ihre Mitarbeiter aus, entschied über die Beendigung der Arbeitsverhältnisse und bestimmte deren Gehalt, woraufhin die Personalentscheidungen der Kl von der Personalabteilung der Bekl umgesetzt wurden. Die Kl erteilte darüber hinaus Weisungen, koordinierte die Arbeitseinsätze, ordnete Überstunden an, genehmigte Urlaube, verhängte Urlaubssperren, führte Mitarbeitergespräche und entschied über die Gewährung von Leistungsprämien.

Gemäß der Geschäftsordnung der Bekl wäre die Begründung und Auflösung von Dienstverhältnissen eigentlich von der Geschäftsführung der Bekl zu genehmigen gewesen. Dies wurde aber faktisch nicht eingehalten. Tatsächlich war nur die Ausschreibung einer Stelle von der Geschäftsführung der Bekl vorab zu genehmigen, nicht aber eben die Besetzung und der Abschluss des Dienstvertrags mit dem/der von der Kl ausgewählten BewerberIn.

Die Vorinstanzen qualifizierten die Kl als leitende Angestellte und schlossen die Möglichkeit einer Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG wegen § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG aus.

Dieser Ansicht schloss sich der OGH im vorliegenden Fall an. Nach Ansicht des OGH sind als leitende Angestellte iSd ArbVG vor allem AN anzusehen, die durch ihre Position an der Seite des AG und durch Ausübung von AG-Funktionen in einen Inter­essengegensatz zu anderen AN geraten können. Dabei steht die Entscheidungsbefugnis im personellen Bereich im Vordergrund. Es kommt daher auf die Entscheidungsbefugnis beim Eingehen und Auflösen von Arbeitsverhältnissen, bei Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der betrieblichen Disziplin an. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen schon im Hinblick auf die AN-Eigenschaft des leitenden Angestellten nicht erforderlich. In dem Zusammenhang verwies der OGH auch auf seine vormaligen Entscheidungen, nach der ein Abteilungsleiter, der nicht nur über die Diensteinteilung, sondern auch über die Begründung und Auflösung der Arbeitsverhältnisse der ihm unterstellten Mitarbeiter entscheidet und deren Gehalt im Rahmen eines vorgegebenen Budgets festlegt, leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG ist und demgegenüber Abteilungsleiter ohne rechtliche Einflussmöglichkeiten auf die Betriebsführung, die einem Hauptabteilungsleiter unterstehen, kein Budget zur Verfügung haben und keine unternehmerischen Entscheidungen treffen dürfen, keine leitenden Angestellten sind.

Abschließend stellte der OGH fest, dass gerade auch in Anbetracht der selbständigen Entscheidungs­befugnis der Kl bei der Begründung und Auflösung von Dienstverhältnissen der ihr unterstellten DN die Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach die Kl als leitende Angestellte zu qualifizieren sei, von seiner bisherigen Rsp gedeckt ist und wies daher die außerordentliche Revision der Kl zurück.