Der Bekl wurde am 11.10.2022 in der Betriebsversammlung als Mitglied des Wahlvorstands für die Vorbereitung und Durchführung der Wahl des BR und der Behindertenvertrauensperson im Betrieb der Kl gewählt. Die Kl entließ den Bekl am 28.10.2022 aufgrund eines Vorfalls am Vortag. Am 10.11.2022 brachte die Kl aufgrund der genannten Funktion des Bekl die notwendige Klage auf nachträgliche gerichtliche Zustimmung zur Entlassung nach § 122 Abs 3 (iVm Abs 1 Z 2) ArbVG ein.

Die Vorinstanzen wiesen die Klage mit der Begründung ab, sie sei entgegen der Rsp nicht unverzüglich erhoben worden. Der OGH wies die außerordentliche Revision der Kl zurück.

Gem der stRsp des OGH trifft den AG bei Entlassungen von AN mit Funktionen, wie die des Bekl, nicht nur die Obliegenheit, ihm bekanntgewordene Entlassungsgründe unverzüglich geltend zu machen, sondern auch jene, ehestens die Klage auf nachträgliche Zustimmung des Gerichts zur Entlassung nach § 122 Abs 3 ArbVG einzubringen. Der Grund dafür liegt dem OGH zufolge darin, dass die vor der Zustimmung des Gerichts wegen einer strafbaren Handlung iSd § 122 Abs 1 Z 2 ArbVG oder einer Ehrverletzung iSd § 122 Abs 1 Z 5 ArbVG ausgesprochene Entlassung bis zur Erteilung der notwendigen Zustimmung des Gerichts nach § 122 Abs 3 ArbVG zunächst schwebend rechtsunwirksam ist und während des Schwebezustands das Arbeitsverhältnis und das Betriebsratsmandat (oder im vorliegenden Fall die Mitgliedschaft im Wahlvorstand – § 120 Abs 4 Z 2 ArbVG) aufrecht bleibt. Daher hat der AG alles zu tun, um diesen Schwebezustand so kurz wie möglich zu halten und eine der Funktion der Belegschaftsvertretung äußerst abträgliche Rechtsunsicherheit tunlichst hintanzuhalten. Das ohne vorherige Zustimmung des Gerichts entlassene Betriebsratsmitglied bzw Mitglied des Wahlvorstands kann somit aus dem Umstand, dass der AG der Entlassung nicht unverzüglich die Klage auf nachträgliche gerichtliche Zustimmung zur Entlassung folgen lässt, sehr wohl schließen, dass seine Entlassung vom AG nicht weiter verfolgt wird.

Abschließend stellt der OGH im Ergebnis zusammenfassend fest, dass ein Zeitraum von 14 Tagen zwischen ausgesprochener Entlassung und Klage auf Zustimmung zur Entlassung gem § 122 Abs 3 (iVm Abs 1 Z 2) ArbVG das mit einer solchen Klage einhergehende Unverzüglichkeitserfordernis nicht erfüllt.