Der Kl konnte aufgrund einer negativen Zuverlässigkeitsüberprüfung iSd § 134a Abs 7 Luftfahrtgesetz (LFG) ab 30.09.2022 von der Bekl nicht mehr am Dienstort (Sicherheitsbereich Flughafen) verwendet werden. Die negative Zuverlässigkeitsüberprüfung resultierte aus einer Verurteilung des Kl, von der die Bekl von ihm vor der Behördenentscheidung informiert worden war. Nachdem die Bekl dem Kl zu 162 nächst die Möglichkeit gegeben hatte, eine Klärung bei der Behörde zu erreichen, wurde sie am 10.11.2022 informiert, dass es bei der negativen Beurteilung bleibe und der Kl die Voraussetzungen für eine positive Beurteilung nicht vor dem 20.2.2023 erfüllen würde. Daraufhin sprach die Bekl dem Kl die Entlassung aus.

Die Vorinstanzen wiesen die Entlassungsanfechtung mit der Begründung ab, dass die Entlassung berechtigt gewesen ist, weil bedingt durch die negative Zuverlässigkeitsüberprüfung eine dauernde Dienstverhinderung des Kl vorliegt.

Der OGH wies die außerordentliche Revision zurück. Gem § 82 lit b GewO 1859 liegt der Entlassungsgrund der Arbeitsunfähigkeit vor, wenn ein AN „zu der mit ihm vereinbarten Arbeit unfähig befunden wird“. Dazu stellte der OGH fest, dass gemäß der stRsp der Entlassungsgrund der Arbeitsunfähigkeit dann vorliegt, wenn ein AN nicht in der Lage ist, die versprochenen oder die den Umständen nach angemessenen Dienste zu leisten. Dabei wird eine „dauernde“ (also nicht bloß vorübergehende) Dienstunfähigkeit verlangt, die dann anzunehmen ist, wenn die Verhinderung nicht bloß kurzfristig und vorübergehend, sondern – wenngleich in ihrem zeitlichen Ausmaß vorhersehbar – von so langer Dauer ist, dass dem AG nach den Umständen des Falls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Eine solche Unfähigkeit zur Erbringung der vereinbarten Dienste kann bei einem AN, der für seine Tätigkeit eine bestimmte Berechtigung braucht, auch dann eintreten, wenn er diese Berechtigung verliert. Ob die konkrete Dauer des Entzugs der Berechtigung zur Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses führt, ist eine Frage des Einzelfalls.

Zur Frage, ob die Entlassung im vorliegenden Fall unverzüglich ausgesprochen worden ist, stellte der OGH fest, dass bei Dauertatbeständen ein Entlassungsgrund so lange geltend gemacht werden kann, als der betreffende Zustand andauert. Der OGH führte dazu weitergehend aus, dass der Bekl zwar die gerichtliche Verurteilung des Kl schon länger bekannt war, dass aber allein durch die Verurteilung noch keine Dienstunfähigkeit eingetreten ist, sondern erst – nach negativer Zuverlässigkeitsüberprüfung – mit Verlust der Berechtigung und dies für die Bekl auch nicht ohne weiteres absehbar war. Für eine Entlassung „im Vorfeld“ bestand daher keine Veranlassung. Auch dass dem Kl zunächst die Möglichkeit gegeben wurde, die Angelegenheit zu bereinigen, ändert laut OGH nichts daran, dass zum Zeitpunkt der Entlassung der Kl aufgrund fehlender Berechtigung seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte. Auch stand erst mit der Mitteilung an die Bekl vom 10.11.2022 fest, dass die Dienstverhinderung noch für einen längeren Zeitraum andauern wird.

Da es dem Kl nicht gelang, das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzuzeigen, wies der OGH dessen außerordentliche Revision zurück.