Die Kl ist am 16.9.1953 geboren und rumänische Staatsbürgerin. Sie bezieht eine rumänische Alterspension in der Höhe von € 260,-, eine rumänische staatliche Unterstützungsleistung in der Höhe von € 200,- und seit 1.2.2020 eine österreichische Alterspension in der Höhe von € 57,47.

Seit 2013 verfügte sie über eine Gewerbeberechtigung der Personenbetreuung und war als 24-Stunden-Betreuerin tätig. Zuletzt betreute sie ein Ehepaar, zunächst die Frau, danach bis zu dessen Tod am 3.8.2020 den Mann. Der Nachlass wurde der Kl als Alleinerbin eingeantwortet. Sie erbte eine Liegenschaft mit Wohnhaus, ein Sparbuch mit Einlagen iHv € 22.000,- und Fahrzeuge, welche um € 10.000,- bis € 12.000,- veräußert wurden. Die Kinder der Kl wohnen und arbeiten in Österreich, unterstützen die Kl zwar finanziell bei Bedarf, jedoch erhält sie keine regelmäßigen finanziellen Zuwendungen. Seit 14.1.2021 hat die Kl ihren Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Ab 15.10.2021 meldete die Kl wieder ein Gewerbe in Österreich an. Seit 1.11.2021 wurde ihr die Ausgleichszulage als Vorschuss gewährt.

Mit Bescheid vom 12.10.2021 wies die Bekl den Antrag der Kl vom 8.2.2021 auf Gewährung der Ausgleichszulage von 1.3. bis 31.10.2021 ab, da die Kl mangels ausreichender Existenzmittel keinen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich habe. In der Klage brachte die Kl vor, dass sie aufgrund der Erbschaft und weiterer Mittel über ausreichende Existenzmittel verfüge, die einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich begründen. Das Erstgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kl nicht Folge und ließ die Revision mangels Vorliegens von Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu. Begründet wurde dies damit, dass in den ersten fünf Jahren die Kosten des Aufenthalts in Österreich durch die eigenen finanziellen Mittel des aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers und nicht von staatlicher Seite zu tragen seien. Geerbtes Vermögen und Zuwendungen der Kinder hätten dabei außer Betracht zu bleiben. Wenn man nur das laufende Einkommen betrachte, reiche dies zu Deckung der Lebenserhaltungskosten nicht aus.

Die außerordentliche Revision ist zur Klarstellung des Ausgleichszulagenanspruchs eines EWR-Bürgers, der aufgrund seines Vermögens gem Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL aufenthaltsberechtigt ist, zulässig und auch berechtigt.

„[…] [17] Der – im vorliegenden Fall einschlägige – § 51 NAG dient der Umsetzung von Art 7 Abs 1 der Richtlinie 2004/38/EG […] (Unionsbürger-RL oder Freizügigkeits-RL) und regelt Fälle der Freizügigkeit von EWR-Bürgern aus anderen EWR-Staaten, 196 die ihr Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Grenzen des EWR in Anspruch nehmen und sich länger als drei Monate in Österreich aufhalten […]. Dabei sind das Recht auf Freizügigkeit und das Recht auf Aufenthalt in einem anderen EWR-Staat (im vorliegenden Fall: in Österreich) in den entsprechenden Bestimmungen des primären und sekundären Unionsrechts begründet […]. Das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nach § 51 NAG (ebenso nach §§ 52, 53 und 54 NAG) ergibt sich also nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts […].

[18] 2.3. Nach Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL hat jeder (wirtschaftlich nicht aktive: das Aufenthaltsrecht der wirtschaftlich aktiven Unionsbürger ist in Art 7 Abs 1 lit a leg cit geregelt) Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für mehr als drei Monate, wenn er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats […] in Anspruch nehmen müssen und er für sich und seine Familienangehörigen über einen […] Krankenversicherungsschutz verfügt.

[19] 2.4. Nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL steht dem Unionsbürger hinsichtlich des Zugangs zur Ausgleichszulage nach Art 24 Abs 1 Unionsbürger-RL eine Gleichbehandlung mit Inländern zu […].

[20] 2.5. Für die Beurteilung des Anspruchs der Klägerin auf Ausgleichszulage ist daher im ersten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts nach Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL (bzw § 51 Abs 1 Z 2 NAG) vorliegen.

[21] 2.6. Bei der Beurteilung, ob ein Unionsbürger über ausreichende Existenzmittel verfügt, um ein Aufenthaltsrecht nach Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL in Anspruch nehmen zu können, ist eine konkrete Prüfung der wirtschaftlichen Situation des Betroffenen vorzunehmen, ohne die beantragten Sozialleistungen – derentwegen die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts geprüft wird – zu berücksichtigen […]. […]

[23] 3.1. Für die Beurteilung des Vorliegens ausreichender Existenzmittel darf nach Art 8 Abs 4 Unionsbürger-RL kein fester Betrag angesetzt werden. Als Anhaltspunkt kann allerdings davon ausgegangen werden, dass solche Mittel jedenfalls ausreichend sind, wenn sie über der im Aufnahmemitgliedstaat geltenden Sozialhilfegrenze – in Österreich: der bedarfsorientierten Mindestsicherung – liegen […].

[24] 3.2. Der Höchstsatz gemäß § 8 Abs 3 Z 1 StSUG betrug ab dem 1.7.2021 […] 949,46 EUR […]. Davon sind nach der in § 8 Abs 5 StSUG vorgesehenen Aufteilung 60 Prozent, das sind rund 570 EUR, als für den allgemeinen Lebensunterhalt mit Ausnahme des Wohnens erforderliche monatliche Existenzmittel anzusetzen. Diese Bezugsgröße kann im vorliegenden Fall als Orientierung der für die Deckung des allgemeinen Lebensunterhalts mit Ausnahme des Wohnens erforderlichen Mittel herangezogen werden. Hinsichtlich der Wohnkosten ist im vorliegenden Fall eine Orientierung an den im StSUG und der dazu ergangenen Durchführungsverordnung vorgesehenen Anteil des Höchstsatzes nicht sachgerecht, weil der konkrete Bedarf der Klägerin für ihre Wohnversorgung bekannt ist. Die Klägerin ist Eigentümerin einer Liegenschaft mit Wohnhaus, für dessen Nutzung ihr monatliche Betriebskosten von rund 226 EUR anfallen.

[25] 3.3. Bei der konkreten aufenthaltsrechtlichen Beurteilung, ob die Klägerin über ausreichende Existenzmittel verfügt, kann daher als Orientierungswert davon ausgegangen werden, dass sie über ausreichende Existenzmittel verfügt, um nicht auf Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats, somit auch nicht auf die Ausgleichszulage, angewiesen zu sein, wenn sie monatlich über rund 796 EUR (226 EUR für die Wohnversorgung und 570 EUR für die übrigen Lebenshaltungskosten) verfügt. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob ein Antrag auf Ausgleichszulage gestellt wurde; aus einem derartigen Antrag kann die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht abgeleitet werden […].

[26] 3.4. Das Einkommen der Klägerin aus ihren zwei Pensionen – der rumänischen und der 14mal jährlich anfallenden österreichischen – und der rumänischen Leistung für ehemalige politische Gefangene beträgt insgesamt (unter Berücksichtigungen der Sonderzahlungen zur österreichischen Pension) 527,05 EUR monatlich […]. Ihre Einkünfte bleiben daher um rund 270 EUR (268,95 EUR) monatlich hinter jenem Betrag zurück, der als Orientierungsgröße für die in der Situation der Klägerin erforderlichen Existenzmittel dienen kann. Da die Klägerin nach den Feststellungen zusätzlich zu ihren laufenden Einkünften ein Sparguthaben von 22.000 EUR geerbt hat und aus dem Verkauf geerbter Fahrzeuge 10.000 bis 12.000 EUR lukrierte, war sie in der Lage, den erforderlichen Differenzbetrag – nicht nur für den strittigen Zeitraum 1.3.2021 bis 31.10.2021, also für acht Monate, sondern sogar für einen weit darüber hinausgehenden Zeitraum – aus ihrem eigenen Barvermögen zu decken, ohne Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats […] oder die Ausgleichszulage […] in Anspruch nehmen zu müssen.

[27] 3.5. Das Berufungsgericht kam nur deshalb zum abweichenden Ergebnis, dass die Klägerin bei konkreter Betrachtung nicht über ausreichende Existenzmittel verfüge, weil es der Ansicht war, dass die geerbten Vermögenswerte der Klägerin […] bei der Beurteilung ihres Aufenthaltsrechts außer Betracht zu bleiben hätten. Dafür ist allerdings keine Rechtsgrundlage erkennbar. Die Existenzmittel müssen für die aufenthaltsrechtliche Beurteilung nicht in Form einer regelmäßigen Zahlung vorliegen, sondern es kann sich auch um beispielsweise angesparte Mittel handeln […]. Auch die Erwerbungsart durch Erbschaft spricht nicht gegen die Einbeziehung der Mittel in die Beurteilung. Für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der Klägerin sind 197 daher sowohl ihr Liegenschaftsvermögen als auch das geerbte bzw durch den Verkauf geerbter Fahrzeuge erworbene Barvermögen zu berücksichtigen.

[28] 3.6. Daraus ergibt sich zusammengefasst, dass die Klägerin über ausreichende Existenzmittel iSd Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL (§ 51 Abs 1 Z 2 NAG) verfügt, um nicht auf Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats und die Ausgleichszulage angewiesen zu sein. Ihr rechtmäßiger Aufenthalt im Zeitraum 1.3.2021 bis 31.10.2021 ist daher zu bejahen.

[29] 3.7. Damit erfüllt die Klägerin die Voraussetzung eines rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalts im Inland gemäß § 149 Abs 1 GSVG. Das Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzung des § 149 Abs 1 GSVG, dass die Pension der Klägerin zuzüglich eines aus ihren übrigen Einkünften erwachsenden Nettoeinkommens und der gemäß § 151 GSVG zu berücksichtigenden Beträge […] im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht die Höhe des für sie geltenden Richtsatzes erreicht, ist im Verfahren nicht strittig. Die in § 149 GSVG normierten Voraussetzungen für den Anspruch auf Ausgleichszulage sind daher im vorliegenden Fall erfüllt.

[30] 4.1. Das in den Materialien zum Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz geäußerte Regelungsziel, dass bei Bezug einer Ausgleichszulage ein rechtmäßiger Aufenthalt eines Unionsbürgers schlechthin nicht vorliegen solle (vgl ErläutRV 981 BlgNR 24. GP 160), widerspricht der dargestellten Rechtslage nach Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL und § 51 Abs 1 Z 2 NAG. Beide Normen stellen auf das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel ab, eine Voraussetzung, die – wie dargestellt – auch durch das Vorhandensein von Vermögen erfüllt werden kann und die im Fall der Klägerin auch erfüllt ist.

[31] 4.2. Da die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL im vorliegenden Fall vorliegen, kommt das Gleichbehandlungsgebot des Art 24 Unionsbürger-RL zum Tragen. Auf den vorliegenden Fall anwendbare Einschränkungen des Gleichbehandlungsgebots iSd Art 24 Abs 1 Unionsbürger-RL, die im AEUV oder in der Unionsbürger-RL vorgesehen sein müssen, werden in der Revisionsbeantwortung nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.

[32] Auch die – eng auszulegende (EuGHC-181/19, JD, ECLI:EU:C:2020:794, Rz 60) – Ausnahme des Art 24 Abs 2 Unionsbürger-RL vom Gleichbehandlungsgebot des Art 24 Abs 1 Unionsbürger-RL liegt nicht vor, weil keiner der in Abs 2 leg cit vorausgesetzten Fälle vorliegt: Dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Zeitraum (teilweise) um die ersten drei Monate des Aufenthalts der Klägerin iSd Art 24 Abs 2 Unionsbürger-RL handelte, behauptet die Beklagte nicht. Dies ergibt sich auch aus den Feststellungen, die nur die Hauptwohnsitz-Meldung betreffen, nicht. Das Aufenthaltsrecht der Klägerin resultiert auch nicht aus Art 14 Abs 4 lit b Unionsbürger-RL – also zum Zweck der Arbeitssuche –, sondern beruht auf Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL. […]

[34] Der Anspruch auf Ausgleichszulage könnte ihr daher nur verwehrt werden, wenn er auch für österreichische Staatsbürger in der Situation der Klägerin nicht bestünde.

[35] 4.3. Anders als für die Prüfung des Vorliegens ausreichender Existenzmittel für die Beurteilung des rechtmäßigen Aufenthalts nach Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL und § 51 Abs 1 Z 2 NAG ist bei der Ausgleichszulage ein Sparguthaben oder anderes Vermögen nicht zu berücksichtigen […]:

[36] 4.4. Nach ständiger Rechtsprechung fällt Vermögen nicht unter den Begriff der Einkünfte iSd § 292 Abs 1 ASVG bzw § 149 Abs 1 GSVG […]. Vermögen ist vielmehr „ausgleichszulagenneutral“ […]. Vermögenswerte – auch Bargeld […] –, die keinen Ertrag abwerfen, werden für den Anspruch auf Ausgleichszulage nicht berücksichtigt. Der Rentner oder Pensionist ist auch nicht gehalten, sie so einzusetzen, dass daraus Einkünfte erzielt werden […]. Setzt der Rentner Teile seines Kapitals zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten ein, schmälert dies nicht seinen Anspruch auf Ausgleichszulage […], solange das Vermögen nicht „aktiviert“ und daraus ein Einkommen bezogen wird […].

Die Ausgleichszulage hat den Zweck, Pensionsbezieher:innen ein gewisses Mindesteinkommen sicherzustellen, solange die betroffene Person ihren rechtmäßigen und gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.

Für den rechtmäßigen Aufenthalt von Unionsbürger:innen ist die Unionsbürger-RL und ihre Umsetzung im österreichischen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) maßgeblich. Im gegenständlichen Fall war nur (mehr) der rechtmäßige Aufenthalt aufgrund ausreichender Existenzmittel nach Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL bzw § 51 Abs 1 Z 2 NAG für einen kurzen Zeitraum (März – Oktober 2021) strittig. Danach war die Kl wieder als 24-Stunden-Betreuerin tätig und hat daher jedenfalls den rechtmäßigen Aufenthalt über ihre Eigenschaft als Selbständige.

Im ersten Teil der Begründung legt der OGH dar, dass ein Vermögen – egal woher dieses stammt – zur Begründung der ausreichenden Existenzmittel herangezogen werden kann. Im zweiten Teil wurde auf die stRsp zur Berücksichtigung des Vermögens bei der Ausgleichszulage verwiesen. Vermögen ist ausgleichszulagenneutral. Dies bedeutet, dass so lange keine Verwertung von Vermögen stattfindet und daraus ein Einkommen (zB Vermietung einer Wohnung) erzielt wird, keine Reduktion der Ausgleichzulage stattfindet. Es gibt auch keine rechtliche Verpflichtung, bestehendes Vermögen zu aktivieren und damit ein Einkommen zu lukrieren .198