Komplizierter gestaltete sich die Prüfung einer möglichen mittelbaren Diskriminierung der AN wegen Behinderung gem § 7b Abs 1 Z 7 iVm § 7c Abs 2 BEinstG (siehe Schrattbauer, Kündigung wegen vermehrter Krankenstände: Mittelbare Diskriminierung 416 aufgrund einer Behinderung? DRdA-infas 2022/37, 89; EvBl 2022/22, 223 [Hargassner]). Nach der Legaldefinition liegt eine mittelbare Diskriminierung dann vor, „wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren [...] Menschen mit Behinderungen gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können“ und keine sachliche Rechtfertigung besteht. Im Anlassfall ging der OGH mE zutreffend davon aus, dass die Krankenstände der AN, mit denen der AG die Kündigung im Rahmen der Personalreduktion begründete, ein solches anscheinend neutrales Kriterium iSd § 7c Abs 2 BEinstG sind. Denn Krankenstände können, müssen aber nicht auf einer Behinderung beruhen. Häufiger beruhen sie in der Praxis auf Krankheiten, die zu keinen Behinderungen (iSd § 3 BEinstG) führen.

Die den Krankenständen der AN in den Jahren 2014 bis 2016 zugrundeliegenden Erkrankungen, ein chronisches Zervikalsyndrom (dh die Halswirbelsäule betreffende oder von dieser ausgehende Beschwerden; siehe https://www.gesundheit.de/lexika/medizin-lexikon/zervikalsyndromhttps://www.gesundheit.de/lexika/medizin-lexikon/zervikalsyndrom [abgerufen am 15.5.2022]), eine chronische Anämie (Blutarmut, siehe https://www.gesundheit.de/lexika/medizin-lexikon/blutarmuthttps://www.gesundheit.de/lexika/medizin-lexikon/blutarmut [abgerufen am 15.5.2022]) und eine sogenannte „Wanderniere“ (dh eine meist durch Bindegewebsschwäche hervorgerufene Absenkung einer abnorm beweglichen Niere; siehe https://www.gesundheit.de/lexika/medizin-lexikon/nephroptosehttps://www.gesundheit.de/lexika/medizin-lexikon/nephroptose [abgerufen am 15.5.2022]) begründen als solche noch keine Behinderung, weil Krankheiten per se eben kein gesetzlich anerkannter Diskriminierungsgrund, kein geschütztes Merkmal sind. Eine Krankheit kann aber unter bestimmten Voraussetzungen (siehe schon Pkt 1 zu aus Krankheiten resultierenden Funktionsbeeinträchtigungen, die die Teilhabe am Arbeitsleben erschweren können und nicht nur von vorübergehender Dauer sind) zu einer diskriminierungsrechtlich relevanten Behinderung führen.

Gem § 7c Abs 2 BEinstG ist es für eine mittelbare Diskriminierung erforderlich, dass anscheinend neutrale [...] Kriterien [...] – hier die Krankenstände der AN – „Menschen mit Behinderungen“ (!) gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Eine mittelbare Diskriminierung nach dem BEinstG setzt daher stets das Vorliegen einer Behinderung (iSd § 3 leg cit) der betroffenen Person im Verlauf des anlassfallabhängigen Beurteilungszeitraums voraus. Folgerichtig prüfte der OGH im vorliegenden Fall, ob mit den Erkrankungen, die den Krankenständen der AN zugrunde lagen, Funktionsbeeinträchtigungen von ausreichender Intensität (Eignung zur Erschwerung der Teilhabe am Arbeitsleben) und Dauer (nicht nur vorübergehend, mehr als sechs Monate) einhergingen und eine Behinderung iSd § 3 BEinstG bewirken konnten. In den Mittelpunkt rückte der OGH dabei die Auswirkungen der Wandernierenerkrankung der AN, die zu den meisten Fehlzeiten (79 Krankenstandstage) geführt hatte.

Dem OGH ist bei der Auseinandersetzung mit den krankheitsbedingten Funktionsbeeinträchtigungen soweit beizupflichten, dass bis zum Zeitpunkt des Auftretens der Wandernierenerkrankung (diagnostiziert am 2.7.2015) keine Behinderung der AN vorlag, obwohl schon vorher gewisse Beeinträchtigungen und Beschwerden durch die Anämie und das Zervikalsyndrom bestanden. Es wurden aber bei keiner der beiden Erkrankungen so schwerwiegende körperliche Funktionsbeeinträchtigungen festgestellt, die zur Erschwerung der Teilhabe der AN am Arbeitsleben geeignet gewesen wären. Dann aber kamen die mit der Wandernierenerkrankung verbundenen Beschwerden hinzu, die sich laut der Entscheidungsbegründung in der präoperativen Phase zwar in einer Schmerzsymptomatik äußerten, jedoch (vom OGH für sich allein betrachtet) ebenfalls zu keiner hinreichenden Funktionsbeeinträchtigung führten. Aus keiner der drei Erkrankungen – jede für sich betrachtet – konnte der Gerichtshof somit körperliche Funktionsbeeinträchtigungen ableiten, deren Auswirkungen eine Behinderung bewirkt hätten.

Es wäre aber überlegenswert gewesen, nach dem Hinzutreten der Wandernierenerkrankung zum fortbestehenden Zervikalsyndrom und der Anämie auch eine „Gesamtbetrachtung“ der Auswirkungen aus den drei „Parallelerkrankungen“ vorzunehmen. Aus medizinischer Sicht gehen mit einem Zervikalsyndrom typischerweise schmerzhafte Beschwerden und Bewegungseinschränkungen im Nacken und Schulterbereich einher, oft begleitet von Ausstrahlungen in die Arme. Eine Anämie ist regelmäßig, insb bei körperlichen Belastungen, mit stärkeren Ermüdungserscheinungen verbunden. Die Absenkung der Niere verursacht bei diversen Bewegungsabläufen, zB beim Aufstehen, meist Schmerzen im Unterbauch und an den Seiten. Im Urteil werden derartige Auswirkungen bei der AN in einer gesonderten Betrachtung der einzelnen Erkrankungen durchaus aufgezeigt, aber letztlich in ihrer Gesamtheit mE nicht ausreichend berücksichtigt. Es lässt sich wohl nicht ganz ausschließen, dass die gemeinsamen Auswirkungen der drei bei der AN festgestellten Erkrankungen gerade bei den speziellen körperlichen Belastungen (Befüllungs- und Hebearbeiten in der Verpackungsstation einer Produktionslinie), die mit ihrer Tätigkeitsausübung verbunden waren, insgesamt Funktionsbeeinträchtigungen hervorriefen, die geeignet waren, ihre Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Und schon die Eignung der Funktionsbeeinträchtigungen zur Erschwerung der Teilhabe am Arbeitsleben genügt nach § 3 BEinstG, um – bei ausreichender Dauer – eine Behinderung nach sich ziehen zu können (siehe Auer-Mayer in Widy, Behinderteneinstellungsgesetz⁸ § 3 Rz 2; § 7c Rz 10). 417

Die stärker an den Folgen der jeweiligen Einzelerkrankungen orientierte Betrachtungsweise des OGH führte ihn im Anlassfall aber zu einer anderen Schlussfolgerung, sodass er im Zeitraum vor der Operation der Wanderniere keine körperlichen Funktionsbeeinträchtigungen bei der AN erkannte, die – bei ausreichender Dauer – zur Bejahung einer Behinderung hätten führen können. Nachfolgend betrachtete der OGH die Wanderniere als „operativ saniert“ (Krankenhausaufenthalt im Zusammenhang mit der Operation von 8.2. bis 14.2.2016 und anschließender Krankenstand der AN bis 26.4.2016). Für die postoperative Phase ging der OGH zwar, unter Berücksichtigung teilweise voneinander abweichender ärztlicher Verhaltensempfehlungen (insb Hebebeschränkungen), von zeitlich begrenzten Funktionsbeeinträchtigungen der AN im Heilungsverlauf bis längstens Ende August 2016 (zu diesem Zeitpunkt endeten die Empfehlungen der die rekonvaleszente AN behandelnden Ärztin zu bestimmten Arbeitsvorgängen) aus, bewertete diese Beeinträchtigungen aber als – auch in ihrer Dauer – nicht ausreichend für die Bejahung einer Behinderung. Eine „Gesamtbetrachtung“ der gemeinsamen Auswirkungen der Wandernierenoperation und der fortbestehenden Anämie sowie des Zervikalsyndroms nahm der OGH nicht vor.

Das Berufungsgericht war indessen für den postoperativen Heilungsverlauf – gestützt auf eine Hebebeschränkung seitens des Operateurs der AN bis Ende 2016 – von einer hinreichenden Funktionsbeeinträchtigung „von jedenfalls über einem halben Jahr“ ausgegangen und hatte daher letztlich eine mittelbare Diskriminierung der AN bejaht.

In den unterschiedlichen Einschätzungen der Gerichte spiegelt sich mE der Spielraum wider, den die Sachverhaltsfeststellungen zu den Erkrankungen der AN im Anlassfall für die rechtliche Beurteilung des Falles, namentlich bei den Schlussfolgerungen zu den Krankheitsfolgen bei der Prüfung einer Behinderung, eröffneten. Auch der OGH hielt fest, dass sich dem Sachverhalt nicht mit Gewissheit entnehmen ließ, dass die AN „überhaupt eine Funktionsbeeinträchtigung iSd § 3 BEinstG in der für das Vorliegen einer Behinderung erforderlichen Dauer von mehr als sechs Monaten gehabt hätte“.

Nach der oben skizzierten Betrachtungsweise des OGH bestand im vorliegenden Fall bei weitem keine mehr als sechs Monate andauernde Funktionsbeeinträchtigung der AN. Eine die gemeinsamen Auswirkungen ihrer drei Erkrankungen – Zervikalsyndrom, Anämie und Wanderniere – berücksichtigende Betrachtungsweise hätte hingegen vielleicht zu einem anderen Ergebnis, auch hinsichtlich der Dauer der Funktionsbeeinträchtigungen, führen können. Allein ab der Diagnose der Wanderniere Anfang Juli 2015 bis zur Operation Anfang Februar 2016 vergingen mehr als sechs Monate. Während der Rekonvaleszenz in der postoperativen Phase kamen weitere, auch vom OGH berücksichtigte Zeiten einer Funktionsbeeinträchtigung der AN hinzu. Würde man die Einschätzung des Berufungsgerichts zum postoperativen Heilungsprozess zugrunde legen, hätten die Funktionsbeeinträchtigungen im Gefolge der Wandernierenerkrankung sogar bis Ende 2016 angedauert. Am 22.3.2017 erfolgte dann (nach neuerlichen Fehlzeiten wegen eines Herpesausbruchs und einer Eierstockentzündung im selben Monat) die Kündigung der AN im Zuge der Personalreduktion.

Losgelöst vom Anlassfall schloss der OGH nicht aus, dass in bestimmten Fallkonstellationen eine mittelbare Diskriminierung wegen Behinderung infolge einer krankheits- bzw krankenstandsbedingten Kündigung vorliegen könnte. Zutreffend wies er darauf hin, dass behinderte AN aufgrund ihrer Behinderung „typischerweise ein zusätzliches Risiko“ von mit ihren Erkrankungen zusammenhängenden Krankenständen haben und demzufolge einem höheren Risiko im Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses ausgesetzt sind als nicht behinderte. Sollte eine undifferenzierte Berechnung krankheitsbedingter Fehlzeiten darauf hinauslaufen, dass Fehlzeiten wegen mit einer Behinderung im Zusammenhang stehenden Krankheiten den Zeiten „schlichter“ Krankheiten gleichgesetzt werden, so könnte dies eine mittelbare Diskriminierung bewirken. Im Anlassfall verneinte der OGH aber eine solche Fallkonstellation. Die AN hätte kein zusätzliches Krankenstandsrisiko wegen einer Behinderung gehabt.

Als weiteres Argument gegen eine mittelbare Diskriminierung der AN führte der Gerichtshof schließlich ins Treffen, dass diese im Zeitpunkt der Kündigung nicht – oder wenigstens nicht mehr – behindert war. Selbst wenn man die AN „vorübergehend als iSd § 3 BEinstG behindert ansähe, gehörte sie im Kündigungszeitpunkt nicht der geschützten Personengruppe der Behinderten an“.

Der OGH schloss zwar – abstrakt betrachtet – nicht aus, dass AN auch wegen einer in der Vergangenheit liegenden Behinderung gekündigt werden könnten. Als Beispiel führte er eine ausgeheilte funktionsbeeinträchtigende Krankheit an. Der Gerichtshof hielt in derartigen Situationen eine unmittelbare Diskriminierung ebenso wie eine mittelbare Diskriminierung der Gekündigten wegen Behinderung für denkbar. Allerdings nur unter bestimmten Voraussetzungen, die er im Anlassfall nicht als erfüllt ansah. Für die Bejahung einer unmittelbaren Diskriminierung fehlte die Feststellung einer Behinderung als Kündigungsmotiv und damit auch der notwendige innere Zusammenhang zwischen der Kündigung (als vielleicht diskriminierendem Verhalten des AG) und dem geschützten Merkmal Behinderung. Für die Bejahung einer mittelbaren Diskriminierung durch die Kündigung wegen der zurückliegenden Krankenstände (als anscheinend neutralem Kriterium) hätte die AN 418 nach der Rechtsauffassung des OGH im Kündigungszeitpunkt behindert sein müssen.

Ist die in Pkt 4.7. skizzierte Auslegung des OGH nach der Legaldefinition der mittelbaren Diskriminierung in § 7c Abs 2 BEinstG „zwingend“? Diese liegt vor, „wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren [...] Menschen mit Behinderungen gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können“, sofern keine sachliche Rechtfertigung besteht.

Der Gesetzeswortlaut verlangt ein In-besonderer-Weise-benachteiligen-Können von Menschen mit Behinderungen. Daher muss mE im Konnex mit dem möglicherweise diskriminierenden Verhalten des AG – hier im Konnex mit der Kündigung – eine Behinderung der betroffenen Person tatsächlich vorliegen. Einen genauen Zeitpunkt, wann die Behinderung bestehen muss, nennt die Bestimmung nicht. Auch aus der Formulierung des Diskriminierungsverbots in § 7b Abs 1 BEinstG ergibt sich mE keine eindeutige Festlegung. Dort heißt es nur: „Auf Grund einer Behinderung darf im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis [...] niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden“, gefolgt von einer beispielsweisen Aufzählung von Diskriminierungssituationen.

Der typische Fall, den der Gesetzgeber beim Diskriminierungsverbot (nicht nur im BEinstG, sondern auch in anderen Gesetzen wie insb dem GlBG) vor Augen hat, ist zweifellos das Vorliegen des geschützten Merkmals (hier eine Behinderung) im Zeitpunkt des möglicherweise diskriminierenden Verhaltens des AG (hier der Kündigung). Anscheinend betrachtete der OGH dies im Anlassfall „wie selbstverständlich“ als eine gesetzliche Anforderung und verneinte – bei diesem Verständnis folgerichtig – eine mittelbare Diskriminierung wegen Behinderung auch deshalb, weil die AN im Kündigungszeitpunkt nicht oder nicht mehr behindert war.

Erfasst die Rechtslage aber vielleicht auch atypische Fälle, bei denen das geschützte Merkmal quasi „im Vorfeld“ des zu beurteilenden Verhaltens bestanden hat, „im Zeitpunkt des Setzens des Verhaltens“ aber nicht mehr? Diese Entscheidungsbesprechung ist nicht der richtige Ort zur „Lösung“ dieser Fragestellung, sie bietet aber Anlass zu Überlegungen in diese Richtung.

Zum hohen Stellenwert, den der Schutz vor Diskriminierung aufgrund einer Behinderung im österreichischen Recht hat, sei exemplarisch auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz hingewiesen. Gem Art 7 Abs 1 Satz 3 B-VG darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. In einer Staatszielbestimmung in Satz 4 bekennt sich die Republik dazu, die Gleichbehandlung von behinderten und nichtbehinderten Menschen in allen Bereichen des täglichen Lebens zu gewährleisten (siehe weiterführend Grabenwarter/Frank, B-VG Art 7 Rn 6 [Stand 20.6.2020, rdb.at]; Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG² [2021] § 7b BEinstG Rn 2 [Stand 1.1.2021, rdb.at]). Die Regelungen im BEinstG sind nur ein kleiner Teil der einfachgesetzlichen Umsetzung dieser Zielsetzung.

Unbestritten ist das Diskriminierungsverbot nach dem BEinstG weit auszulegen (siehe Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG² § 7b BEinstG Rn 1 [Stand 1.1.2021, rdb.at]) ebenso wie der darin umgesetzte Gleichbehandlungsgrundsatz der RL 2000/78/EG (Gleichbehandlungsrahmen-RL, ABl L 303, 16). Ein gutes Beispiel für das weite Verständnis dieses Grundsatzes im Zusammenhang mit dem Merkmal Behinderung ist das EuGH-Urteil Coleman (C-303/06, ECLI:EU:C:2008:415), in dem ausgesprochen wurde, dass der Schutz vor Diskriminierung wegen Behinderung auch dann eingreifen kann, wenn die betroffene Person selbst nicht behindert ist, also selbst nicht Trägerin des geschützten Merkmals Behinderung ist. Der Gerichtshof führte richtungsweisend aus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz dieser Richtlinie – konkret das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung – nicht auf Personen beschränkt ist, die selbst eine Behinderung iSd Richtlinie haben. Ihr Zweck ist vielmehr, in Beschäftigung und Beruf jede Form der Diskriminierung aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen. Somit gelte der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht für eine bestimmte Kategorie von Personen, sondern in Bezug auf die im Art 1 der Richtlinie genannten Gründe (Rn 38, 56). Eine restriktive Auslegung der Richtlinie, die ihre Anwendung auf Personen beschränken würde, die selbst behindert sind, könnte der Richtlinie einen großen Teil ihrer praktischen Wirksamkeit nehmen und den Schutz, den sie gewährleisten soll, mindern (Rn 43, 51). Die Rechtsfrage im Fall Coleman war zwar eine andere (Diskriminierung wegen Assoziierung, vgl § 5b Abs 5 BEinstG) als im vorliegenden Fall, in der Urteilsbegründung zeigt sich aber die große Bedeutung eines effektiven und weitreichenden Schutzes vor Diskriminierung wegen Behinderung in der Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH (vgl auch Art 26 GRC zur Integration von Menschen mit Behinderung, dazu Pürgy in Holoubek/Lienbacher, GRC-Kommentar² Art 26 Rn 10 ff [Stand 1.4.2019, rdb.at]).

Dies ist mE auch bei der Beurteilung der Frage zu bedenken, ob der Diskriminierungsgrund (hier das Merkmal Behinderung) stets im Zeitpunkt des möglicherweise diskriminierenden Verhaltens (hier der Kündigung) vorliegen muss. Wenn es darum geht, Diskriminierungen wegen Behinderung im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen weitestmöglich zu verhindern, dann steht der genaue Zeitpunkt des Bestehens des geschützten Merkmals 419 mE nicht im Vordergrund. Entscheidend ist bei der unmittelbaren Diskriminierung vielmehr das Motiv des AG, AN aufgrund ihrer Behinderung zu benachteiligen (hier zu kündigen). Bei der mittelbaren Diskriminierung geht es um die benachteiligenden Auswirkungen anscheinend neutraler Verhaltensweisen oder Kriterien (hier der zurückliegenden Krankenstände) für Menschen mit Behinderung. Diese vom Gesetzgeber ungewollten Auswirkungen können sich in bestimmten Fallkonstellationen auch erst zeitlich verzögert manifestieren, wenn das geschützte Merkmal Behinderung nicht mehr vorliegt, so wie im Anlassfall.

Um einen zu weit ausufernden Diskriminierungsschutz zu vermeiden, müsste mE aber die Zeitspanne mitbedacht werden, die zwischen dem tatsächlichen Vorliegen des geschützten Merkmals und dem möglicherweise diskriminierenden Verhalten des AG liegt. Liegt das Merkmal (hier die Behinderung) schon lange zurück, so könnte das den auch für eine mittelbare Diskriminierung letztlich erforderlichen Konnex des AG-Verhaltens mit dem Merkmal (vgl § 7c Abs 2 BEinstG: „Menschen mit Behinderungen gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können“) wegfallen lassen. Je länger das Bestehen des Merkmals Behinderung zurückliegt, desto weniger wahrscheinlich ist wohl im Einzelfall die Möglichkeit einer solchen Benachteiligung, die im Übrigen bei mittelbaren Diskriminierungen infolge Behinderung qualitativ und nicht notwendigerweise quantitativ (nach dem Zahlenverhältnis zwischen behinderten und nichtbehinderten Personen) zu beurteilen ist (siehe Auer-Mayer in Widy, Behinderteneinstellungsgesetz⁸ § 7c Rz 10; Rebhahn in Rebhahn [Hrsg], GlBG [2005] § 5 Rz 26).

Der Anlassfall zeigt, dass ähnlich gelagerte Fallkonstellationen mit zeitlich verzögerter Manifestierung der benachteiligenden Auswirkungen anscheinend neutraler Verhaltensweisen oder Kriterien durchaus praktische Bedeutung haben können. Etwa in einem Beispielsfall, in dem nachweislich (!) eine krankheitsbedingte Behinderung eines AN vorgelegen war, die zu beträchtlichen Krankenständen geführt hatte. Außerdem waren Krankenstände wegen „schlichter“ (dh keine Behinderung bewirkender) Erkrankungen aufgetreten, bevor sich der AG infolge vieler Fehlzeiten zur Kündigung des AN entschloss. Im Kündigungszeitpunkt war der betroffene AN aber nicht mehr behindert, weil zB Krankenbehandlung und Rehabilitation die aus seinen Erkrankungen resultierenden Funktionsbeeinträchtigungen mittlerweile beseitigt oder soweit reduziert hatten, dass beim Kündigungsausspruch keine Behinderung mehr vorlag. Daher konnte im Beispielsfall auch kein besonderer Kündigungsschutz gem § 8 BEinstG (nur für begünstigte Behinderte nach § 2 leg cit) mehr bestehen, sodass die Kündigung für den AG unter weniger strengen rechtlichen Voraussetzungen möglich war.

Gelingt dem Gekündigten in derartigen Fällen der Nachweis (gem § 7p BEinstG genügt Glaubhaftmachung) der zurückliegenden Behinderung als Kündigungsmotiv des AG, dann kommt mE – einzelfallabhängig – eine unmittelbare Diskriminierung („versteckte“ Diskriminierung?) in Betracht. Manifestiert sich demgegenüber die Benachteiligung(smöglichkeit) durch ein anscheinend neutrales Kriterium oder Verhalten zeitverzögert, ist eine mittelbare Diskriminierung infolge Behinderung denkbar.

Der OGH ließ in der Urteilsbegründung mehrfach anklingen, dass Fallkonstellationen wie im obigen Beispiel in der Praxis auftreten könnten, im Anlassfall verneinte er aber sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare Diskriminierung der im Kündigungszeitpunkt nicht (mehr) behinderten AN nach dem BEinstG mit einer in sich schlüssigen, stellenweise aber nicht „unerschütterlichen“ Argumentation. 420