Schutz der COVID-19-Risikogruppe, Teil 1: Sozialversicherungsrecht
Schutz der COVID-19-Risikogruppe, Teil 1: Sozialversicherungsrecht
Seit 6.5.2020 gilt ein neues BG (9. COVID-19-Gesetz, BGBl I 2020/31BGBl I 2020/31), das gemeinsam mit einer dazugehörigen Verordnung des Gesundheitsministers (COVID-19-Risikogruppen-VO) jene Personengruppen mit Vorerkrankungen definiert, die – aus medizinischer Sicht – vor einer Infektion mit COVID-19 besonders zu schützen sind. Die Regelung gilt nun für alle AN, geringfügig Beschäftigte und Lehrlinge – auch für jene, die in versorgungskritischen Bereichen arbeiten. Bereits mit dem 3. COVID-Gesetz (BGBl I 2020/23BGBl I 2020/23) wurden im April 2020 Bestimmungen zum COVID-19-Risiko-Attest im § 735 ASVG erlassen; mit dem 9. COVID-Gesetz wurden sie im Mai 2020 adaptiert. Mit dem 6.5.2020 ist auch die dazugehörige Risikogruppen-VO in Kraft getreten.
Die Regelungen sind wichtig, schließen jedoch noch immer große Gruppen von Betroffenen aus und werfen in der Praxis viele Fragen auf. In einem ersten Praxischeck soll daher aufgezeigt werden, welche Schutzmaßnahmen bisher getroffen wurden und wo Verbesserungen der gesetzlichen Regelung zum Schutz für Risikogruppen notwendig sein werden.
Der erste Teil des Beitrages befasst sich mit den sozialversicherungsrechtlichen Änderungen. Im zweiten Teil erläutert Petra Streithofer den Schutz der COVID-19-Risikogruppe aus arbeitsrechtlicher Perspektive sowie die Pflichten der AG nach ASchG aufgrund der COVID-19-Pandemie. *
Die Erstfassung beruhte auf einer Novelle des 3. COVID-19-Gesetzes, die unmittelbar im Nationalratsplenum eingebracht wurde. Das Gesetz regelte in dieser Erstfassung, dass der zuständige Krankenversicherungsträger „Betroffene“, zu diesem Zeitpunkt waren das nur DN und Lehrlinge, über die Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren hat. Die Definition der allgemeinen Risikogruppe, die sich nach medizinischen Erkenntnissen und „wenn möglich“ aus der Einnahme bestimmter Arzneimittel herleiten sollte, erfolgte nach § 735 Abs 1 ASVG durch eine von den zuständigen Bundesministerien eingerichtete ExpertInnengruppe.* In weiterer Folge hat die 278behandelnde Ärztin anhand der allgemeinen Information des Krankenversicherungsträgers die individuelle Risikosituation der Betroffenen zu beurteilen und gegebenenfalls ein Attest über die Zuordnung der Betroffenen zur COVID-19-Risikogruppe auszustellen (COVID-19-Risiko-Attest).
Kritisiert wurde in diesem Zusammenhang die enge Definition der „Betroffenen“ in § 735 Abs 2 ASVG, da zum einen eine Beschränkung auf DN und Lehrlinge vorgenommen wurde, was im Umkehrschluss einen Ausschluss von geringfügig Beschäftigten, arbeitslosen Menschen, Pensionsbezieherinnen und Kindern zur Folge hatte. Zum anderen war in Abs 4 eine Ausnahme für Beschäftigte der kritischen Infrastruktur normiert. Intendiert war der Ausschluss der Beschäftigten in der kritischen Infrastruktur aus der geschützten Risikogruppe offenbar aus Sorge um die Aufrechterhaltung eben dieser Infrastruktur. Es sprechen aber verfassungsrechtliche* Gründe dagegen, schwer gefährdete Personen, die in Bereichen der kritischen Infrastruktur beschäftigt sind, von dieser Regelung auszunehmen. Es darf im Anspruch auf Schutz vor einem schweren und unter Umständen tödlichen Krankheitsverlauf keinen Unterschied machen, ob diese Person in der Industrie, im Lebensmittelhandel oder im Verkehrswesen beschäftigt ist. Entscheidend für die Aufrechterhaltung der kritischen Infrastruktur ist vielmehr eine präzise Definition der Risikogruppe iS von tatsächlich ernsthaft gefährdeten Personen. Der Gesetzgeber novellierte in Folge diese Regelung.
Die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests ist nur für DN, geringfügig Beschäftigte, freie DN und Lehrlinge möglich. Sollten Angehörige (zB Kinder, PartnerInnen), die im gemeinsamen Haushalt leben, auch der Corona-Risikogruppe angehören, kann jedoch von der behandelnden Ärztin ein „normales“ ärztliches Attest, das bestätigt, dass Erkrankungen vorliegen, die einen schweren Krankheitsverlauf von COVID-19 annehmen lassen, trotzdem ausgestellt werden.
AG können in solchen Fällen dennoch Homeoffice und/oder eine Freistellung ermöglichen. Sie bekommen in diesem Fall allerdings keinen Kostenersatz für die Entgeltfortzahlung, daher werden AG vor allem (auf Grund der Fürsorgepflicht) dazu angehalten sein, Schutzmaßnahmen im Betrieb sicherzustellen oder betroffenen Personen die Arbeit von zu Hause zu ermöglichen. *
Während die Bundesregierung mit dem 9. COVID-Gesetz im Mai 2020 die Gruppe der Beschäftigten in der systemrelevanten Infrastruktur sowie geringfügig Beschäftigte in die Regelung aufgenommen hat, bleiben bedauerlicherweise viele andere Menschen vom umfassenden Schutz der neuen Regelung ausgeschlossen.
Außer Acht gelassen wird weiterhin, dass auch Personen, die derzeit nicht aktiv in Beschäftigung sind (PensionistInnen, Kinder, Arbeitslose), dadurch gefährdet sein können, dass sie mit anderen Personen im selben Haushalt wohnen. Um Vorsichtsmaßnahmen treffen zu können, sollten alle sozialversicherten Personen über ihren Risikostatus informiert werden, um entsprechende Vorsichtsmaßnahmen beachten zu können. DN, die zB mit einem schwer erkrankten Kind im gemeinsamen Haushalt leben, sollten sich keinem unnötigen Infektionsrisiko aussetzen müssen. Auch in diesen Fällen sollte sichergestellt werden, dass Betroffene einen Anspruch auf Freistellung und wirksamen Kündigungsschutz iSd § 735 ASVG haben.
Neben Angehörigen benötigen auch arbeitslose Menschen und genauso freie DN diese Klarheit über nötige Vorsichtsmaßnahmen. Wichtig ist daher für alle Betroffenen eine Information über die Zugehörigkeit zur Risikogruppe. Risiko-Atteste müssen für alle Menschen, die entsprechende schwere Vorerkrankungen haben und wissenschaftlich belegt besonders gefährdet sind, kostenfrei zur Verfügung gestellt werden.
Ein weiteres Problem der Erstfassung (3. COVID-19-Gesetz) stellte die Definition der allgemeinen Risikogruppe nach der Einnahme bestimmter Medikamente dar, da eine praktikable Abgrenzung der Risikogruppe dadurch nicht zu erreichen war.
Außerdem verlangte die Textierung der Erstfassung als Basis für die Attesterstellung die „allgemeine Information des Krankenversicherungsträgers“ für die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests. Unklar war, ob das Informationsschreiben des Krankenversicherungsträgers eine konstitutive Voraussetzung für die Attestausstellung darstellte und ob die Einschränkung der Gruppe der „Betroffenen“ in § 735 Abs 3 ASVG das Ausstellen eines COVID-19-Risiko-Attests für andere Personen als die in Abs 1 genannten DN und Lehrlinge ausschließt.
Daher musste klargestellt werden, dass Basis der Attesterstellung die allgemeine ExpertInnen-Definition 279ist, die aus Gründen der Rechtssicherheit in Form einer Verordnung erfolgte. Diese Definition ist letztlich nur die Basis für die individuelle Beurteilung der behandelnden Ärztin – unabhängig davon, ob eine Patientin, die einer hochgefährdeten Risikogruppe angehört, bereits eine individuelle Information des Krankenversicherungsträgers erhalten hat oder nicht. Wesentlich war außerdem die Definition des bloß deklarativen Charakters des konkreten Informationsschreibens an eine betroffene Person im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe. Auf Grundlage eines Initiativantrages betreffend das 9. COVID-19-Gesetz wurden Gesetzesänderungen vorgenommen, die „Klarstellungen im Bereich der arbeitsrechtlichen Freistellung von Risikogruppen (§ 735 ASVG bzw § 258 B-KUVG in der Fassung des 3. COVID-19-Gesetzes, BGBl I Nr. 23 /2020BGBl I Nr. 23 /2020)“ treffen sollten. *
Vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz wurde schließlich auf Grund des § 735 Abs 1 ASVG* im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend die entsprechende Verordnung (COVID-19-Risikogruppen-VO)* erlassen, und damit wichtige Rechtssicherheit zumindest über die Definition der Zugehörigkeit zur Risikogruppe geschaffen.
Diese Verordnung regelt die Definition der allgemeinen COVID-19-Risikogruppe. COVID-19-Risiko-Atteste nach § 735 Abs 2 ASVG bzw § 258 Abs 2 B-KUVG dürfen nur auf Grundlage der nach § 2 der VO geregelten medizinischen Indikationen ausgestellt werden. Medizinische Indikationen sind demnach etwa (taxativ aufgezählt und jeweils näher definiert) fortgeschrittene funktionelle oder strukturelle chronische Lungenkrankheiten, chronische Herzerkrankungen, Erkrankungen, die mit einer dauerhaften und relevanten Immunsuppression behandelt werden müssen, aktive Krebserkrankungen, HIV mit hoher Viruslast, fortgeschrittene chronische Nierenerkrankungen, chronische Lebererkrankungen, ausgeprägte Adipositas oder Diabetes mellitus.
In § 2 Abs 2 wurde schließlich ein Auffangtatbestand eingeführt: Abgesehen von den in Abs 1 genannten medizinischen Indikationen ist die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests auch – aber auch nur dann – zulässig, wenn „sonstige schwere Erkrankungen mit funktionellen oder körperlichen Einschränkungen vorliegen, die einen ebenso schweren Krankheitsverlauf von COVID-19 wie bei den in Abs. 1 gelisteten Krankheitsbildern annehmen lassen“
.
Die behandelnde Ärztin hat die individuelle Risikosituation zu beurteilen und gegebenenfalls ein COVID-19-Risiko-Attest auszustellen. Dies gilt unabhängig vom Erhalt eines Schreibens des Dachverbands.
Nach § 735 Abs 1 ASVG hat nunmehr der Dachverband (nicht die Sozialversicherungsträger) alle DN, Lehrlinge und jetzt auch geringfügig Beschäftigten per Informationsschreiben über ihre Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren. Die Definition dieser Gruppe ergibt sich aus der COVID-19-Risikogruppen-VO. Wesentlich ist, dass in den Attesten keine Diagnosen genannt werden. Die ausstellende Ärztin hat jedoch bei Abweichen von den in der Verordnung genannten taxativ aufgezählten medizinischen Indikationen in den eigenen Aufzeichnungen den Grund für die Attestausstellung zu begründen und zu dokumentieren. Klargestellt wurde nunmehr, dass die COVID-19-Risiko-Atteste erstmals mit Inkrafttreten der Verordnung mit 6.5.2020 ausgestellt werden können.
Offen bleibt, aufgrund welcher medizinischen Studien bzw wissenschaftlicher Erkenntnisse Risikogruppen definiert wurden. Beispielhaft sei an dieser Stelle erwähnt, dass seitens der Österreichischen AIDS-Gesellschaft darauf hingewiesen wird, dass es derzeit zB keine Hinweise oder Aussagen darüber gibt, dass eine HIV-Infektion grundsätzlich das Risiko für einen schwereren Verlauf von COVID-19 erhöht. Trotzdem erhalten derzeit viele Menschen in Österreich ein entsprechendes Informationsschreiben des Dachverbandes der Sozialversicherungsträger.*
Das größte Problem in der Praxis war allerdings die Ausstellung der (COVID-19-Risiko-)Atteste. Mangels Definition der Risikogruppe und da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des 3. COVID-19-Gesetzes noch von einer konstitutiven Wirkung des Informationsschreibens durch die SV auszugehen war, wurde seitens der Ärztekammer die Information an die ÄrztInnen ausgegeben, keine COVID-19-Risiko-Atteste auszustellen. Dies führte in der Praxis für die Versicherten zur Frage, ob 280 übliche Atteste in Form von Diagnosemitteilungen oder Arztbriefen auszustellen seien * und welche rechtliche Wirkung diese für die betroffenen DN hätten.
Zudem stellte sich auf Grund der (pandemiebedingten) Dringlichkeit in Verbindung mit dem (im Vergleich zur blühenden Regelungslandschaft) außergewöhnlich langen Zeitraum der Gesetzwerdung in der Praxis das Problem der Rückwirkung. Thematisiert wurde insb, ob DG Anspruch auf Erstattung des an (in der Erstfassung noch enger definierten Kreis der Betroffenen von) DN bzw Lehrlinge geleisteten Entgelts sowie der DG-Anteile an Sozialversicherungsbeiträgen, Arbeitslosenversicherungsbeiträgen und sonstigen Beiträgen durch den Krankenversicherungsträger hätten.
Eine Rückwirkung der Regelung im 3. COVID-19-Gesetz auf März 2020 (Ausbruch der COVID-19-Pandemie in Österreich) bzw eine Rückwirkung der Regelung idF der Novellierung durch das 9. COVID-19-Gesetz zumindest auf das Datum des Inkrafttretens des 3. COVID-19-Gesetzes (April 2020) wurde von der Regierung jedoch nicht umgesetzt.
Nicht zuletzt sorgte diese zeitliche Komponente für viel Kritik rund um die gesetzlichen Maßnahmen. Zwischen den Ankündigungen der Bundesregierung zu notwendigen Schutz-vorschriften im März 2020 bis zur Kundmachung des 3. COVID-19-Gesetzes waren Betroffene und DG auf (immerhin etablierte) Instrumente der bestehenden Rechtsordnung beschränkt. Auf die Abgrenzung kann in diesem Rahmen nicht eingegangen werden. *
Bis zum tatsächlichen Inkrafttreten der Risikogruppen-VO, welche die COVID-19-Risikogruppe definieren und die medizinischen Indikationen festlegen sollte, auf deren Basis ein COVID-19-Risiko-Attest ausgestellt werden kann, sollte es noch bis 6.5.2020 dauern. Der in der Erstfassung normierte Freistellungsanspruch bis längstens 30.4.2020 wurde somit notwendigerweise im Gesetz bis 31.5.2020 verlängert, mit einer entsprechenden Verlängerungsoption: Dauert die COVID-19-Krisensituation über den 31.5.2020 hinaus an, so hat die Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung den Zeitraum, in dem eine Freistellung möglich ist, zu verlängern, längstens jedoch bis zum 31.12.2020. Die entsprechende Verordnung wurde erst am 27.5.2020 (!) erlassen. Der Zeitraum, in dem Freistellungen nach § 735 Abs 3 ASVG oder § 258 Abs 3 B-KUVG möglich sind, wurde bis zum Ablauf des 30.6.2020 verlängert.
Am 4.6.2020 wurde ein Abänderungsantrag im Bundesrat beschlossen,* der die Kostentragung für die Risiko-Atteste definieren soll. In § 735 ASVG wurde Abs 2a eingefügt, wonach der Krankenversicherungsträger jeder behandelnden Ärztin für die Beurteilung der individuellen Risikosituation nach Abs 2 ein pauschales Honorar in Höhe von € 50,- zu bezahlen hat und zwar unabhängig davon, ob in der Folge ein COVID-19-Risiko-Attest ausgestellt wird. Zuzahlungen der betroffenen Person sind unzulässig. Hat die betroffene Person allerdings mehr als eine Ärztin aufgesucht, so ist der Krankenversicherungsträger berechtigt, den € 50,- übersteigenden Betrag des ausbezahlten Honorars von der betroffenen Person zurückzufordern. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die ausgewiesenen tatsächlichen Kosten für das Honorar aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen. Eine Kostentragung des Bundes über den 31.12.2020 hinaus ist ausgeschlossen. Ein neu geschaffener § 737 ASVG normiert die Inkrafttretensbestimmungen rückwirkend ab 6.5.2020.
In § 735 Abs 2 wird im ersten Satz die Ausstellung eines „Negativ-Attests“ normiert. Nunmehr kann ein Attest über die Nichtzugehörigkeit zur Risikogruppe ausgestellt werden.
Betroffene, die von der DG bereits auf Grund eines anderen ärztlichen Attests freigestellt wurden, wird empfohlen, dieses Attest ab 6.5.2020 zu erneuern und ein COVID-19-Risiko-Attest zu beantragen.
Das COVID-19-Risiko-Attest kann nicht rückwirkend ausgestellt werden. Freistellungen, die von der DG zuvor aus der Fürsorgepflicht heraus ausgesprochen wurden, können in Folge nicht rückwirkend als Urlaub oder Zeitausgleich gewertet werden. Selbst wenn die behandelnde Ärztin feststellt, dass die Patientin nicht zur offiziellen COVID-19-Risikogruppe gehört, kann von der DG die Zeit der bisherigen bezahlten Dienstfreistellung nicht rückwirkend als Urlaub oder Zeitausgleich gewertet werden.
Für eine Fortführung der Freistellung von AN über den 31.5.2020 hinaus ist aber keine weitere Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests notwendig. Das bereits vorhandene COVID-19-Risiko-Attest bildet weiterhin die Grundlage für die 281Schutzmaßnahmen (Homeoffice, Schutz vor Ansteckung, Freistellung). Die Kosten für die erstmalige Ausstellung eines Risiko-Attests werden vom Bund übernommen. Rückwirkend seit 6.5.2020 können auch Atteste, die die Nichtzugehörigkeit zur Risikogruppe feststellen, ausgestellt werden.
Der Zeitraum, in dem Freistellungen nach § 735 Abs 3 ASVG oder § 258 Abs 3 B-KUVG möglich sind, wurde per Verordnung bis zum Ablauf des 30.6.2020 verlängert. Dauert die COVID-19-Krisensituation darüber hinaus an, so haben die zuständigen Ministerien durch Verordnung den Zeitraum, in dem eine Freistellung möglich ist, zu verlängern. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist dringend erforderlich, von der Verordnungsermächtigung zur Verlängerung der Freistellung rechtzeitig vor Ablauf der Befristung Gebrauch zu machen.