Die Kl hat drei Kinder. Anlässlich der Geburt des zweiten Kindes im Jahr 2011 hatte sie ihrem österreichischen AG eine Karenz bis zum zweiten Lebensjahr des Kindes (Ende 26.5.2013) bekannt gegeben und bis Juli 2012 Kinderbetreuungsgeld von der bekl Gebietskrankenkasse (GKK) bezogen. Diese gesetzliche Karenz wurde bereits im Jahr 2011 schriftlich um die sogenannte Anschlusskarenz gem § 17 BAGS-KollV bis zum dritten Geburtstag des zweiten Kindes (Ende 26.5.2014) verlängert. Im Jahr 2012 übersiedelte die Kl mit ihrer Familie nach Deutschland, wo ihr Ehemann eine Beschäftigung ausübt und wo sie seither lebt.

Anlässlich der Geburt des dritten Kindes am 16.6.2014 gab die Kl ihrem AG eine weitere Karenz nach dem MSchG vom Ende des Beschäftigungsverbots bis zum zweiten Geburtstag des dritten Kindes (Ende 15.6.2016) bekannt. Sie beantragte und erhielt das Elterngeld im vorrangig zuständigen Wohnsitzstaat Deutschland in Höhe von € 375,- pro Monat. Dies gab die Kl der bekl GKK bekannt und beantragte zugleich das Kinderbetreuungsgeld in der Variante 12+2 für den Zeitraum von 16.6. bis 15.6.2015 und die Gewährung im Ausmaß der Ausgleichszahlung, da Österreich als Beschäftigungsstaat nachrangig zuständig für Familienleistungen sei.

Die bekl GKK lehnte den Antrag der Kl mit Bescheid ab und begründete dies damit, dass keine Beschäftigung iSd anzuwendenden VO (EU) 883/2004 vorgelegen sei.

Das Erstgericht sprach der Kl die Ausgleichszahlung (€ 33,- pro Tag vom 16.6.2014 bis 15.6.2015 unter Anrechnung des deutschen Elterngeldes in Höhe von insgesamt € 4.500,-) zu und begründete dies mit der Teilversicherung gem § 8 Abs 1 Z 1 lit g ASVG in der PV aufgrund der Betreuung eines Kleinkindes in den ersten 48 Lebensmonaten in einem Mitgliedstaat der EU.

Die bekl GKK erhob Berufung; das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil im246klagsabweisenden Sinn ab und ließ die ordentliche Revision zu, da es keine höchstgerichtliche Rsp zur Rechtsfrage gebe, ob die Anschlusskarenz gem § 17 BAGS-KollV als fortgesetzte Beschäftigung iSd Art 11 Abs 1 VO (EU) 883/2004 anzusehen sei. Treffe dies nicht zu, sei Österreich nicht als nachrangig zuständiger Beschäftigungsstaat iSd Art 68 Abs 1 lit c und Abs 2 VO (EU) 883/2004 anzusehen und es liege keine Leistungszuständigkeit Österreichs vor.

Der OGH gab der Revision der Kl Folge und stellte das klagsstattgebende Urteil des Erstgerichts wieder her.

„1.1. Da ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, ist zum Zweck der Koordinierung die VO (EG) 588372004 heranzuziehen. […]

2. Art 67 VO (EG) 883/2004 normiert einen Anspruch auf Export von Familienleistungen. Ob Österreich für die Erbringung von Familienleistungen […] zuständig ist, ist auf Grundlage der kollisionsrechtlichen Vorschriften der Art 11 ff VO (EG) 883/2004 zu beurteilen. […]

2.1. Art 11 Abs 3 der VO (EG) 883/2004 regelt, welche Rechtsordnung zur Anwendung kommt. Nach Art 11 Abs 3 lit a der VO (EG) 883/2004 ist – unabhängig vom Wohnsitz – in erster Linie jener Mitgliedsstaat zuständig, in dem eine Person einer Beschäftigung nachgeht oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt (Beschäftigungsstaat). Kann nicht an eine Beschäftigung angeknüpft werden, so ist gemäß Art 11 Abs 3 lit e VO (EG) 883/2004 der Wohnsitzmitgliedsstaat zuständig.

Damit ist die Frage zu beantworten, ob die Klägerin in der hier fraglichen Zeit (Anschlusskarenz vom 27. Mai 2013 bis 26. Mai 2014) in Österreich einer Beschäftigung nachging.

2.2. Der Begriff ‚Beschäftigung‘ wird in Art 1 lit a VO (EG) 883/2004 definiert […].

2.3. Nach Art 11 Abs 2 der Verordnung wird unter bestimmten Umständen eine Beschäftigung fingiert. Diese Regelung […] soll kurzfristige Zuständigkeitsänderungen bei vorübergehender Einstellung der Erwerbstätigkeit und kurzfristigem Bezug von Geldleistungen der sozialen Sicherheit verhindern (Pöltl in

3. Zur Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd VO vorliegt, ist […] auf den nationalen Beschäftigungsbegriff abzustellen.

3.1. Ein nationaler Beschäftigungsbegriff findet sich in Österreich in § 24 Abs 2 KBGG. […]

3.3. Nach der bisher zum KBGG ergangenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs enthält § 24 Abs 2 KBGG in Form der Definition der Erwerbstätigkeit auch eine nationale Definition des Begriffs der ‚Beschäftigung‘ iSd Art 1 lit a VO (EG) 883/2004 für den sachlichen Anwendungsbereich des Kinderbetreuungsgeldes, und zwar sowohl für das pauschale als auch für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld (RIS-Justiz RS0130043; OGH10 ObS 117/14z, SSV-NF 29/13 = EvBl 2016/4, 32 [Niksova] = ZAS 2016/5 [Petric] = DRdA 2016/3 [Kunz]; 10 ObS 148/14h, DRdA 2016/29, 259 [Rief]). […]

6.1. Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 117/14z unter Bezugnahme auf Spiegel ausgeführt hat, ist im Fall einer vereinbarten Karenz in der Dauer von 2 ½ Jahren und einem 2 ½-jährigem Bezug von Kinderbetreuungsgeld der gesamte Zeitraum von 2 ½ Jahren als einheitlicher Sachverhalt zu beurteilen, in dem die Fiktion der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt. Weiters stellte der Oberste Gerichtshof darauf ab, ob es sich lediglich um eine vorübergehende Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses handelt, dieses dem Grunde nach aber fortbesteht und dies nach nationalem Recht zu einer Teilversicherung führt. Dementsprechend müssen drei Kriterien vorliegen, um das Vorliegen einer Beschäftigung auch nach dem 2. Lebensjahr eines Kindes zu bejahen:

• das Beschäftigungsverhältnis darf nur vorübergehend unterbrochen sein,

• nach nationalem Recht muss zumindest eine Teilversicherung vorliegen und

• für die durchgehende Fiktion der Ausübung der Erwerbstätigkeit muss ein einheitliches Sachverhaltselement gegeben sein. […]

6.3. Im vorliegenden Fall befand sich die Klägerin in einer kollektivvertraglich vorgesehenen Anschlusskarenz bis zum 3. Lebensjahr des Kindes […]; insofern ist von einer bloß vorübergehenden Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses auszugehen. Wie in der Rechtssache 10 ObS 117/14z bestand für die Klägerin im vorliegenden Fall eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung, weil sie ihr Kind in den ersten 48 Kalendermonaten nach der Geburt tatsächlich und überwiegend (hier zwar nicht im ‚Inland, wohl aber im gleichgestellten EU-Ausland‘) erzieht.

Zur durchgehenden Fiktion der Ausübung der Erwerbstätigkeit ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin zum Zweck der Kinderbetreuung eine kollektivvertraglich vorgesehene Karenz bis zum 3. Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen hat. Auf dieser Grundlage ist auch hier von einem einheitlichen Sachverhalt auszugehen, was für die Fiktion einer durchgehenden Ausübung einer Erwerbstätigkeit spricht.

Der Umstand, dass die Klägerin im hier fraglichen Zeitraum keine Kinderbetreuungsgeldleistung bezogen hat, spricht bei Heranziehung der oben genannten Kriterien nicht zwingend gegen die Fiktion einer Beschäftigung. Zwar247hat nicht der Gesetzgeber selbst eine Verlängerung der Karenz ermöglicht, wohl aber die insoweit rechtssetzungsbefugten Kollektivvertragsparteien […].

6.4. Die Klägerin ist daher im fraglichen Zeitraum, […] in dem sie eine kollektivvertraglich vorgesehene Anschlusskarenz zwischen dem 2. und dem 3. Lebensjahr ihres zweiten Kindes in Anspruch genommen hat, als Beschäftigte im Sinne der europäischen Sozialrechtskoordinierung zu qualifizieren. Dies führt in Bezug auf die im Zusammenhang mit der Geburt des dritten Kindes begehrte Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld zur Leistungszuständigkeit Österreichs, weshalb der geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Leistung einer Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld berechtigt ist.“

Beim Vorliegen grenzüberschreitender Sachverhalte und im Zusammenhang mit der unionsrechtlichen Koordinierung von Familienleistungen stellt sich in wechselnden Konstellationen immer wieder die Frage, welcher der betroffenen Mitgliedstaaten (noch) für die Zahlung von Geldleistungen zuständig ist. Wenn Wohnsitz und Beschäftigung in unterschiedlichen Mitgliedstaaten liegen, muss geklärt werden, welcher Staat iSd Art 68 Abs 2 VO (EG) 883/2004 vorrangig und welcher nachrangig zuständig ist. Falls die Familienleistung im nachrangig zuständigen Staat höher ist, muss dieser dem/der Anspruchsberechtigten die Differenz zwischen den Leistungen als Ausgleichszahlung gewähren.

In dem hier entschiedenen Sachverhalt hatte die Kl mit ihrer Familie bereits seit mehreren Jahren den Wohnsitz in Deutschland, hatte das Arbeitsverhältnis mit ihrem AG aber noch nicht gelöst, sondern für ihre Kinder die gesetzlichen Karenzen nach dem MSchG und – im Anschluss an die zweite MSchG-Karenz – auch noch die kollektivvertragliche Möglichkeit der sogenannten Anschlusskarenz nach dem BAGS-KollV (jetzt: KollV Sozialwirtschaft Österreich) in Anspruch genommen. Diese Bestimmung ermöglicht den Beschäftigten im Geltungsbereich des KollV, unmittelbar im Anschluss an die Karenz nach dem MSchG oder VKG einen „Sonderurlaub“ (ohne Bezüge) bis zum dritten Geburtstag des Kindes in Anspruch zu nehmen. Der OGH hatte zu klären, ob diese kollektivvertraglich zugelassene Karenzverlängerung ausreicht, um der Kl die Eigenschaft als „Beschäftigte“ iSd Sozialrechtskoordinierung zu erhalten und damit die nachrangige Zuständigkeit Österreichs für die Differenzzahlung auch für die Karenz anlässlich der dritten Geburt (in Deutschland) zu sichern. Die Koordinierungs-VO (EG) 883/2004 sieht vor, dass „kurzfristige“ Änderungen der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit bei Erwerbsunterbrechungen und Bezug von Sozial- und Familienleistungen verhindert werden sollen, weswegen es die VO (EG) 883/2004 in Art 11 Abs 2 zulässt, dass auch Zeiten einer tatsächlichen Nicht-Erwerbstätigkeit als „Beschäftigung“ iSd unionsrechtlichen Koordinierung fingiert werden (vgl 2.3.). Die Frage war nun, ob die kollektivvertraglich zugelassene Anschlusskarenz – auch unter Berücksichtigung des nationalen Beschäftigungsbegriffs in § 24 Abs 2 KBGG – noch als Fortsetzung der österreichischen Beschäftigung anzusehen war.

In den Rechtssachen Dodl und Oberhollenzer, C-543/03, und im Anschluss daran in der Rs Borger, C-516/09, hatte der EuGH aufgrund der Vorabentscheidungsanträge des OGH (damals noch für den Geltungsbereich der VO [EWG] 1408/71) entschieden, dass die AN-Eigenschaft iSd Koordinierungsrechts weiter vorliegt, wenn eine Person gegen auch nur eines der Risiken der Systeme der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist, und zwar unabhängig vom aufrechten Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Daher entschied der OGH in der Folgeentscheidung vom 12.4.2011, 10 ObS 35/11m, dass die AN-Eigenschaft auch während einer vereinbarten Karenzierung über den zweiten Geburtstag des Kindes hinaus weiter vorliegt, weil die Teilversicherung in der PV gem § 8 Abs 1 Z 1 lit g ASVG in diesem Zeitraum andauert.

In der Literatur wurde diskutiert, ob die zur VO (EWG) 1408/71 ergangene EuGH-Rsp auch für den Geltungsbereich der neuen VO (EG) 883/220 weiter anzuwenden sei. Art 1 lit a VO (EG) 883/2004 stellt nämlich nicht mehr auf das Vorliegen einer (Teil-)Pflichtversicherung ab, sondern definiert den Begriff Beschäftigung als „jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedsstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird, als solche gilt“. In Fällen – wie dem vorliegenden – ist daher im Geltungsbereich der VO (EG) 883/2004 zu prüfen, ob die Erwerbsunterbrechung iSd Art 11 Abs 2 vorübergehend ist und ob sie der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichzuhalten ist. Der OGH hat in den Folgeentscheidungen zur Koordinierung der Familienleistungen jedenfalls an diesem Kriterium festgehalten.

Wie der OGH vom 24.3.2015, 10 ObS 117/14z, ausgeführt hat, muss anhand der nationalen Bestimmungen geprüft werden, ob Zeiträume „erweiterter“ Karenzierungen zum Zweck der248

Kinderbetreuung kollisionsrechtlich unter den Beschäftigungsbegriff der VO subsumiert werden können. Der OGH stellte im konkreten Fall auf die Definition der Beschäftigung in § 24 Abs 2 KBGG ab und prüfte, ob eine Erwerbstätigkeit oder eine gleichgestellte Situation vorliegt. Gem § 24 Abs 2 KBGG sind das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot und die gesetzliche Karenz sowie Karenzen „nach anderen gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften bis maximal zum 2. Geburtstag des Kindes“ einer pflichtversicherten Erwerbstätigkeit gleichzuhalten. In Fällen grenzüberschreitender Sachverhalte hat sich der OGH (in Anlehnung an Spiegel, Familienleistungen aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts, in

• Das Beschäftigungsverhältnis darf nur vorübergehend unterbrochen sein,

• nach nationalem Recht muss zumindest eine Teilversicherung vorliegen und

• für die Fiktion der durchgehenden Beschäftigung muss ein vereinheitlichendes Sachverhaltselement vorliegen; der OGH führt hier als Beispiel den Bezug von Kinderbetreuungsgeld an.

Im vorliegenden Fall war die Rechtsfrage zu klären, ob die Anschlusskarenz nach der gesetzlichen Karenz für das zweite Kind und vor dem Beschäftigungsverbot und der gesetzlichen Karenz für das dritte Kind (für das der Antrag auf die Ausgleichszahlung gestellt worden war) iSd Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 als fortgesetzte Beschäftigung gewertet werden konnte. Der OGH ließ dies mit der Begründung zu, dass die Inanspruchnahme der kollektivvertraglich vorgesehenen Karenz zum Zweck der Betreuung des Kindes als vereinheitlichendes Sachverhaltselement ausreichend sei. Die Anschlusskarenz sei von rechtssetzungsbefugten Kollektivvertragsparteien mit dem klar erkennbaren Willen beschlossen worden, den Zeitraum für die Betreuung von Kleinkindern auszudehnen. Dagegen spreche der Umstand, dass während des Zeitraums der Anschlusskarenz kein Kinderbetreuungsgeld mehr bezogen worden sei, nicht zwingend gegen die Fiktion einer Beschäftigung.

Bemerkenswert an der vorliegenden E ist, dass der OGH drei klare Kriterien herausarbeitet, nach denen abschließend beurteilt werden könnte, ob die Beschäftigungsfiktion gem Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 bei der Koordinierung von Familienleistungen zur Anwendung kommen kann, nur um im nächsten Absatz wieder davon abzugehen. Folgt man Spiegel, sollte dem Grunde nach vor allem die Dauer des Bezugs der österreichischen (Ausgleichs-)Leistung als vereinheitlichendes Sachverhaltselement zulässig sein. Folgt man der Schlussfolgerung des OGH, dann reichen die zwei Kriterien Karenz auf gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Basis und Betreuung eines Kleinkindes in einem EU-Mitgliedstaat, der solche Zeiträume als Kinderziehungszeiten berücksichtigt, um die Beschäftigungsfiktion iSd Art 11 Abs 2 VO (EG) 883/2004 im nachrangig zuständigen Österreich aufrecht zu erhalten.249